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湖北乔方律师对杨某某倒卖香烟涉嫌 非法经营罪的成功辩护案例

来源:原创  作者:乔方律师  时间:2016-05-08

湖北乔方律师对杨某某倒卖香烟涉嫌
非法经营罪的成功辩护案例
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一、案情简介:
    嫌疑人杨某某2015年12月14日因涉嫌非法经营罪刑事拘留,12月21日批准逮捕,2016年1月30日取保候审,3月8日移送检察院审查起诉,4月14日一审法院开庭审理,5月4日判决有期徒刑一年,缓期执行三年,并处罚金5万元。
二、争议焦点:
1、杨某某是否应当在3年以下量刑?
2、杨某某是否适用缓刑?
3、杨某某是否构成自首情节?
三、办案过程及律师观点:
    杨某某2015年3月21日在襄阳被烟草专卖局执法人员当场从其车内查获杨某某从湖北省荆州等地收购的各类黄鹤楼牌香烟(真品卷烟)560条,鉴定价值249985元,达到了刑法225条规定的非法经营罪、情节严重的标准,烟草专卖局执法人员将案件移送公安经侦大队刑事立案,2015年12月23日,杨某某亲属委托我们后,我们律师根据杨某某到案情况分析,认为杨某某符合刑法自首的规定,杨某某是在行政执法人员执法过程中被抓,人身自由未受司法强制就交代了犯罪事实,应该是投案自首行为。但是在起诉意见书和起诉书均没有认定杨某某的自首情节,另外根据《最高法、最高检关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法经营数额在5万元以上的,就属于情节严重,处以5年以下,而非法经营数额在25万元以上的,就属于情节特别严重,需要处以5年以上有期徒刑,本案中杨某某经营数额在249985元,非常接近情节特别严重、非法经营数额25万要处5年以上有期的刑罚标准,单从非法经营金额上看,杨某某可能要处3到5年有期徒刑。如果杨某某不能争取到自首这些减轻处罚的情节,基本上就很难适用缓刑的刑罚。所以根据以上的分析,我们律师就将辩护主要放在杨某某具有自首情节上,并在庭审后积极和法官沟通,主动缴纳罚金,最后法官认可了我们关于自首情节的辩护意见,判处杨某某有期徒刑一年缓刑三年,并处罚金5万元的判决。
四、审判结果:
杨某某判处有期一年缓刑三年,并处罚金5万元。
五、办案总结:
    像杨某某这类由行政执法单位在行政执法中发现的犯罪,移交给公安机关的案件,一般根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“一、关于“自动投案”的具体认定(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;”是应该认定是投案自首行为的,而投案自首是法定减轻处罚情节,在刑事辩护中非常重要。但很多刑事案件中,我们的侦查机关、审查起诉机关并不会主动去认定其自首情节,这就需要我们律师去认真分析案件,仔细论证辩护,在我2013年至2015年办理的受贿案件中关于自首情节的认定,也是我们在审查起诉时提书面法律意见帮助被告人争取到的。生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的,应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。假烟,通常是指“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的伪劣烟草制品。销售假烟,数额在5万元以上的,无疑可以按照刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年12月23日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》再一次予以肯定,并具体规定:“伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”但是,生产、销售假烟的行为通常关系到生产、销售伪劣产品罪以外的其他罪名,我们认为审判实务中应根据以下原则区分此罪与彼罪:
  第一、生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的,这应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。理论上说,对于生产、销售假烟,销售金额在5万元以上的,也可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。这是因为,根据《中华人民共和国商标法》第6条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第24条的规定,任何卷烟均属于应当使用注册商标的商品。但是,生产假烟的单位或者个人,必然要假冒他人的注册商标?明知是假烟而销售假烟的单位或者个人,也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此,生产、销售假烟的行为同时符合假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。此外,没有相应的烟草专卖许可证或者准运证,从事烟草制品的生产、销售、运输业务,同时触犯刑法第225条第(1)项的规定,情节严重的,构成非法经营罪。其理由是:根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定,烟草制品属于国家规定的专卖物品,其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。具体表现为:开办烟草制品生产企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖生产企业许可证,并且必须严格执行国家下达的生产计划?经营烟草制品批发业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖批发企业许可证,并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内,从事烟草制品的批发业务?经营烟草制品零售业务的企业或者个人,由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托,审查批准发给烟草专卖零售许可证,并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货?托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证?经营烟草专卖品进出口的业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准,取得特种烟草专卖经营企业许可证。从司法实践已查处的生产、销售假烟案件来看,生产假烟的单位或者个人,一般没有取得烟草专卖生产企业许可证?销售假烟的批发单位或者个人,一般没有取得烟草专卖批发企业许可证,或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务?而从事假烟零售业务的单位或者个人,一般没有烟草专卖零售许可证,或者不是在当地的烟草批发企业进货;运输假烟的单位或者个人,一般没有准运证。因此,非法经营罪也是涉及的罪名。对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为,《伪劣商品刑案解释》第10条也明确规定,“依照处罚较重的规定定罪处罚”。参照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定精神,这里的“处罚较重”,应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同,则是指法定最低刑较重;如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同,则是指附加刑。由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品、第213条规定的假冒注册商标罪、第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第225条规定的非法经营罪,均有两个以上的法定刑幅度。因此,在比较法定刑时,应当结合具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行比较,不能由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑,而对所有生产、销售假烟案件以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。在具体的案件中,有时应当以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚,例如本案,对于被告人王某某没有烟草专卖零售许可证而销售十几种假冒伪劣卷烟,销售金额155925元,以销售伪劣产品罪定罪,法定最高刑为两年有期徒刑;以销售假冒注册商标的商品罪定罪,法定最高刑为3年有期徒刑?而以非法经营罪定罪,法定最高刑为5年有期徒刑。显然,应当以非法经营定罪处罚,才符合《伪劣商品刑案解释》第10条的规定。
  第二,对于生产、销售假烟的犯罪行为,在没有证据证实假烟属于刑法第140条规定的“伪劣产品”的情况下,不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品,而不包括只有假商标但质量没有问题的产品,因此,在没有证据证实假烟属于刑法第140条规定的“伪劣产品”的情况下,人民法院审理生产、销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚。由于假烟的鉴定是一项专业性很强的工作,为了正确处理生产、销售假烟案件,《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》明确指出:“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。”
  第三,对于大多数生产、销售假烟的案件,以非法经营罪定罪处罚,对行为社会危害性的评价更加准确,也有利于节约司法资源。根据刑法第140条的规定,生产、销售伪劣产品罪的定罪处刑只能是销售金额,在未遂情况下,可以是货值金额,对于生产、销售假烟行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,既无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为,也无法评价行为人未经许可的非法经营行为,还可能将既遂的非法经营犯罪行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。而在司法实务过程中,司法机关不仅需要对涉案的假烟进行鉴定,为了不轻纵犯罪分子,还需要尽可能地查证行为人的销售金额。对于运输假烟的,还必须证明运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。刑法第225条规定的非法经营罪是以“情节”作为定罪处刑的标准,虽然刑法和有关司法解释均未对非法经营的“情节”含义作出明确规定,但从有关司法解释和其他司法文件的规定来看,非法经营数额和违法所得的数额大小,无疑是认定情节是否严重的重要依据,上述关于处理伪劣烟草制品案件的会议纪要亦明确指出,未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发证可证、零售许可证、而生产、批发、零售烟草制品,“个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的”,依照刑法第225条的规定定罪处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,这里“非法经营数额”,应当是指行为人生产、储存、运输、销售烟草制品的价值。那么,未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证而生产、批发、零售假冒伪劣烟草制品,个人非法经营数额在5万元以上的,或者违法所得数额在1万元以上的,当然可以按非法经营罪定罪处罚。而且,非法经营的对象违法(假烟)、手段违法(假冒他人注册商标),本身也就是判断情节是否严重的重要因素。对此,对于涉及假冒伪劣烟草制品案件,以非法经营罪定罪处罚,更能准确、全面地评价行为的社会危害性。同时,由于涉案假冒伪劣烟草制品的销售金额、货值金额或者销售金额与货值金额之和,能够直接认定为非法经营数额,只要能够证实行为人属于未经许可而生产、销售、运输假冒伪劣烟草制品,就能够判断是否属于非法经营“情节严重”或者“情节特别严重”。既不需要对涉案的假烟是否属于伪劣产品进行鉴定,又不需要证实运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。
 
六、案件结果
被告人获得缓刑释放后,杨某某及其亲属亲自来到律师事务所向律师跪谢,并赠送牌匾,鸣放鞭炮,表示万分感谢!
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