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提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪诉讼案例

来源:原创  作者:乔方  时间:2020-02-29

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪诉讼案例模板
一、案例基本信息采集
案例类型:律师诉讼案例                         
业务类型:民事诉讼                             
法院判决时间:201912月25日                  
法院名称:襄阳市XX区人民法院                    
代理律师姓名:乔方                     
律师事务所名称:湖北鸣天律师事务所            
供稿(实名,单位+姓名):襄阳市律师协会法专
业委员会
审稿(实名,逐级):襄阳市XX司法局                             
检索主题词:
二、案例正文采集
纠纷案
【案情简介】2019年度,湖北襄阳某某法院宣判了湖北鸣天律师事务所专家刑事辩护律师乔方辩护的一起提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪案件,法院最终以非法经营罪判处被告人任某某有期徒刑八个月,并宣告缓刑予以释放。
委托人任某某同朋友聊天得知,“翻墙”软件可以卖钱。朋友有销路,任某某有技术,于是一拍即合:由委托人任某某研发VPN软件并提供技术服务,其朋友通过网店销售,之后被网警查获。以二人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪刑事拘留并逮捕。委托人在公安侦查阶段先后委托了多名律师为其提供辩护。但是,均非专业的刑事辩护律师。误时,又误事。
其直系亲属在人民检察院审查起诉阶段,才找到湖北鸣天律师事务所乔方律师。办理了委托律师的手续后,经了解情况,阅卷、会见,提出了委托人不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的辩护意见。最终,检察院认为辩护律师的意见正确,改变了公诉意见,将本案以非法经营罪起诉。案件移送到人民法院,法官也采纳了律师意见,对被告人任某某从轻处罚,判处有期徒刑8个月,并宣告缓刑一年。
本案辩护难点在于罪名的变更。根据法律规定,按照被告人任某某的犯罪所得金额,如以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究刑事责任,根据刑法285条和司法解释的规定,则量刑必然超过三年。因此,整个辩护完全围绕案件定性问题,好在功夫不负有心人,检察院采纳了定罪意见,人民法院最终以非法经营罪定罪处罚,彰显了人民检察院、人民法院依法办案、对案件认真负责的态度,真正做到了罪责刑相适应,案件质量经得起历史的检验。
辩护意见】相关规定和意见(辩护词在此略)《刑法》第二百八十五条涉及四条罪名,分别为:1、非法侵入计算机信息系统罪;2、非法获取计算机信息系统数据罪;3、非法控制计算机信息系统罪;4、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

1、非法侵入计算机信息系统罪,《刑法》条文为:违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

2、非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪,其《刑法》条文为:违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据【非法获取计算机信息系统数据罪】,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的【非法控制计算机信息系统罪】,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

3、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。条文规定为:提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。

《刑法》
第二百八十五条 【非法侵入计算机信息系统罪;非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪;提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。

单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
一、客体要件:侵犯的客体是国家信息网络的安全。
二、客观要件:行为上表现为提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为。
三、主体要件:一般主体即年满16周岁的自然人。
四、主观要件:主观方面是故意,行为人是否为营利的目的提供程序、工具不影响犯罪的成立。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》已于2011年6月20日由最高人民法院审判委员会第1524次会议、2011年7月11日由最高人民检察院第十一届检察委员会第63次会议通过,现予公布,自2011年9月1日起施行。

  最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释

  (2011年6月20日最高人民法院审判委员会第1524次会议、2011年7月11日最高人民检察院第十一届检察委员会第63次会议通过)

  法释〔2011〕19号

  为依法惩治危害计算机信息系统安全的犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定,现就办理这类刑事案件应用法律的若干问题解释如下:

  第一条 非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”:

  (一)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;

  (二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的;

  (三)非法控制计算机信息系统二十台以上的;

  (四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (五)其他情节严重的情形。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”:

  (一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(四)项规定标准五倍以上的;

  (二)其他情节特别严重的情形。

  明知是他人非法控制的计算机信息系统,而对该计算机信息系统的控制权加以利用的,依照前两款的规定定罪处罚。

  第二条 具有下列情形之一的程序、工具,应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:

  (一)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的;

  (二)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的;

  (三)其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

  第三条 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”:

  (一)提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的;

  (二)提供第(一)项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的;

  (三)明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的;

  (四)明知他人实施第(三)项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的;

  (五)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的

  (六)其他情节严重的情形。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”:

  (一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的;

  (二)其他情节特别严重的情形。

  第四条 破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”:

  (一)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;

  (二)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;

  (三)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (四)造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;

  (五)造成其他严重后果的。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”:

  (一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的;

  (二)造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;

  (三)破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序,致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的;

  (四)造成其他特别严重后果的。

  第五条 具有下列情形之一的程序,应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“计算机病毒等破坏性程序”:

  (一)能够通过网络、存储介质、文件等媒介,将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;

  (二)能够在预先设定条件下自动触发,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;

  (三)其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。

  第六条 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“后果严重”:

  (一)制作、提供、传输第五条第(一)项规定的程序,导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的;

  (二)造成二十台以上计算机系统被植入第五条第(二)、(三)项规定的程序的;

  (三)提供计算机病毒等破坏性程序十人次以上的;

  (四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (五)造成其他严重后果的。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”:

  (一)制作、提供、传输第五条第(一)项规定的程序,导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播,致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的;

  (二)数量或者数额达到前款第(二)项至第(四)项规定标准五倍以上的;

  (三)造成其他特别严重后果的。

  第七条 明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

  实施前款规定行为,违法所得五万元以上的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。

  单位实施第一款规定行为的,定罪量刑标准依照第一款、第二款的规定执行。

  第八条 以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪,达到本解释规定的定罪量刑标准的,应当依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  第九条 明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为共同犯罪,依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚:

  (一)为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具,违法所得五千元以上或者提供十人次以上的;

  (二)为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助,违法所得五千元以上的;

  (三)通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。

  实施前款规定行为,数量或者数额达到前款规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“情节特别严重”或者“后果特别严重”。

  第十条 对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的,应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论,并结合案件具体情况认定。

  第十一条 本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”,是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。

  本解释所称“身份认证信息”,是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据,包括账号、口令、密码、数字证书等。

  本解释所称“经济损失”,包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失,以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。
第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;
(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。
第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
【司法解释】
  最高人民检察院、公安部
  《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
  第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
  (一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
  1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。
  (二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:
  1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
  2.非法经营卷烟二十万支以上的;
  3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
  (三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:
  1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;
  2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;
  3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;
  4.违法所得数额在五万元以上的。
  (四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;
  2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;
  3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
  (五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:
  1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;
  2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;
  3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;
  4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
  (1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;
  (2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
  (六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
  1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;
  2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;
  3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;
  4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
  (七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:
  1.经营去话业务数额在一百万元以上的;2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;
  3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
  (1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;
  (2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
  (八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:
  1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
  2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
  3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;
  4.其他情节严重的情形。
【判决结果】一、被告人任某某犯非法经营罪判处有期徒刑八个月,缓期一年执行,并处罚金人民币6万元(罚金自判决生效之日起五日内缴纳)。二、非法所得人民币35000元,予以没收,上缴国库。如不服本判决,可在接到本判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。
 
【裁判文书】湖北省襄阳市XX区人民法院
刑事判决书
(2019)鄂0601刑初106号
当事人信息
公诉机关襄阳市XX区人民检察院。被告人任某某,男,1996年11月2日生,住陕西省咸阳市。被告人任某某因涉嫌犯非法提供侵入控制计算机信息系统工具罪,于2019年9月15日被刑事拘留,同年9月22日被逮捕,现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人乔方,湖北鸣天律师事务所律师。
审理经过
襄阳市XX区人民检察院襄阳检诉刑诉〔2019〕117号起诉书指控被告人任某某犯提供非法控制计算机信息系统程序罪,于2019年11月25日向本院提起公诉。本院于次日立案,并依法适用普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案。审理中,本院根据公诉机关的建议,延期审理一次。襄阳市XX区人民检察院指派检察员苟XX出庭支持公诉,被告人任某某及其辩护人乔方到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院查明
经审理查明:2018年5月至同年7月期间,被告人任某某在襄阳市区,应张某(另案处理)的要求,通过电话、网络联系等手段,制作具有特定功能的计算机系统程序软件,并在明知该程序系专门设计用于非法控制计算机信息系统的程序的情况下,仍将该程序软件出售提供给张某等10余人,并从中获利人民币35000元。后张某伙同黄某(另案处理)在一民宅中,采用发送短信的手段,将该程序发送至3000余部手机,成功控制了位于襄阳市区的20余人所持有的手机。案发后,被告人任某某家属已代为退出非法所得人民币35000元。上述事实,被告人任某某在庭审中未提出异议,且有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:1、照片,证实本案中用于存放源代码的笔记本电脑及作案工具手机的情况。2、扣押决定书、扣押清单,证实公安机关从涉案人员丁某处扣押了涉案的华为手机3部、从被告人任某某处扣押了联想牌笔记本电脑1台。3、接受证据材料清单、被害人余某提供的银行交易明细,证实其名下银行账户的具体交易明细情况。4、调取证据通知书、调取证据清单、中国工商银行吴江分行提供的交易明细,证实被告人任某某名下的涉案银行卡账户2018年5月至8月期间的具体交易明细情况。5、接受证据材料清单,证实被告人任某某家属已退出非法所得人民币35000元。6、证人王某的证言及辨认笔录,证实2018年6月底,其和“阿六”商量用木马拦截短信息搞钱。后其负责购买作案设备,即三部手机(两部华为,一部O派),60张匿名手机卡、3台联想牌笔记本电脑。“阿六”负责购买带有病毒的木马程序,并负责病毒的安装和运作。后其二人用手机连接电脑发送短信,然后用电脑使用360手机助手开始发码(即病毒程序)。短信内容是“某某某(对方的名字或者称呼),人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?自己下载看,后面就是那个域名链接,不然传网上”。收到短信的人点开那个链接后,手机就会中毒,他的短信息和通讯录都会导入到其二人之前绑定的新浪vip邮箱,并且该手机接收短信的功能会被控制。之后其二人通过查看对方聊天记录,找出身份信息、银行卡信息,然后再由“阿六”通过qq联系别人洗钱。对方洗好钱后再把钱转给“阿六”,“阿六”再把钱分给其。这件事情是三个人做的。其三人一共发了大约8000条含有病毒链接的短信。经辨认照片,其指认出2人。7、证人张某的供述,证实2018年8月前几个月的一天,其和黄某商量做木马拦截短信控制手机赚钱。黄某负责购买手机卡,还准备了三个手机;其负责购买木马程序。其在网上注册了会员,并在网站上留言,留言内容是“制作网站,有意者聊”,其留了电话号码和qq号码。当天一男的电话联系其,其让对方做一个木马程序,主要功能是读取别人手机的通讯录、短信记录以及拦截手机短信。对方表示可以做。对方的qq名称是一个公司的名称。对方后来加了其名称为“123”的qq,对方给了其一个户名为任某某的工商银行账号,钱是黄某他们给的。对方就叫等消息,大约十天以后联系其。过了大约半个月,其电话联系对方,对方就通过qq传给其一个压缩文件包,该文件包中有一个ak文件,文件名都是字母,图标是一个绿色的小人,对方告诉其那就是病毒。其看不懂,对方就使用qq远程协助,控制其的电脑,帮其安装文件,然后通过电话教其操作。对方说他去租服务器,让其去买域名,然后把域名绑定在服务器,就可以使用这个病毒了。之后其让黄某给了对方1500元。对方还告诉其需要注册邮箱绑定一个用来生成病毒的软件,这个软件是对方后来发给其的,是一个蓝色图标的软件,这个软件打开之后,需要输入邮箱和电话号码,然后点击生成,就产生了一个ak。其再通过360手机助手,在电脑上输入一个对方的手机号码,编辑短信息内容,把含有手机病毒的域名放在话题内一起发送过去。为了让对方打开这个链接,其输入的短信内容是:“某某(对方的名字或者称呼),人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?自己下载看,后面就是那个域名链接,不然传网上。”其几人先用自己的手机尝试了一下,发现基本可以使用,就开始操作了。一开始是从58同城等一类网站上查询一些招聘经理的电话号码等信息,给他们发信息,对方收到短信,如果点开链接,就会看到有下载和安装,下载安装完成以后,手机上会出现一个摄像头的图标,对方手机上的通讯录和短信息都会自动发送到关联的邮箱里。其几人再打开关联邮箱,查看他们的短消息,看其中是否有银行卡和身份证的信息,如果有,就发给负责洗钱的人,他们就会使用对方的银行卡进行消费,因为对方手机已经被控制,他无法接收短信息,银行卡消费的验证码短信会发到事先其设置的一台用于接收短信息的手机上,其再把收到的验证码告诉洗钱的人,之后洗钱的人再把刷到的钱按照之前谈好的分成比例分钱给其几人。这件事是3人一起做的。黄某出钱购买了需要的设备和病毒,找了作案的地方,还参与发码;其负责联系购买病毒,调试病毒,注册邮箱,发码;“一凡”就负责发码。这个病毒只能对安卓系统的手机使用。病毒的木马源文件应该在那个制作病毒的技术员那里,他在襄阳,放木马的服务器是那个技术员找的,其也不知道他是租的还是买的,反正他让给他1500元。服务器具体在哪里其不知道。其几人用来关联导入通讯录和短信息的邮箱主要是新浪的vip邮箱。其几人应该发送了约8000条含有病毒的短信。第一次其要求对方做一个拦截短信、上传通讯录的软件,其分两次打到户名为“任某某”的工商银行账户35000元。之后他给其的软件不好用,其要他再改,并商量好给12000元,他先做,再付钱。2018年7月份左右,对方把软件做好了,其试了一下可以用了,但是其没有给对方钱。这个软件有个漏洞,就是安卓系统4.42以上的版本没法拦截,对方也可以收到信息,并且还有几款手机无法兼容这个木马。有一笔当时骗到了5000元,其分到了3000元。8、被害人余某的陈述笔录,证实2018年7月29日左右的一天下午2点多钟,其手机139××××3366收到一个电话号码发来的一条短信息,内容大概是“余某,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面,你自己下载看,你也有今天”,里面还有一个网址。其看见后就点开了短信中的链接,手机又跟出一个链接让其下载软件,其点击后发现手机上多了一个类似于摄像机一样的一个软件,其点这个软件也打不开。当天,其收到了支付宝发送给其的验证号码,因为其没有开通过支付宝账号,所以没有在意。接收短信的第二天早上10点左右,其手机连续收到了三笔农业银行的消费短信通知,第一笔是4000元,第二笔是1900元,第三笔是2400元。这时其才发现其手机中毒钱被盗刷了。又过了一天,也就是30号中午1点多钟,其一个朋友要给其转账2500元,因为其知道其手机中毒了,所以特意交代他转到其一工商银行的卡号,其朋友就马上转给其2500元,其收到了2500元钱到账的短信。过了几分钟,其手机就又收到了为支付宝账号充值1000元的短信,接着又收到了工商银行消费1000元的短信,第三条又收到了工商银行消费500元的短信。其便马上把农行卡和工行卡注销了,并到派出所报案。其农行卡和工行卡都是绑定其使用的139××××3366的手机号码,这两张银行卡都开通了网上银行,银行有短信都是通知其139××××3366这个手机号码的。其接收短信的手机是一部黑色的三星note3sm-n900型号的,单卡手机,其的139××××3366的手机卡就在这个手机上使用。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。9、被害人陈某某的陈述笔录,证实2015年7月21日晚上7点多钟,其136××××9963的手机号码收到一信息,内容是“陈某,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面http://***.cn自己下载看,你也有今天”。其直接点击了链接,手机就自动下载了一个叫“照片”的软件,其试图打开软件,但是点击后没什么反应,打不开,其就没有太当回事。后来听人说有可能是木马病毒,其就用手机杀毒软件把它删除了。10、被害人金某的陈述笔录,证实2018年7月21日16点多,其的手机138××××6853收到158××××4000(归属地广东广州)发来的短信息,内容是:“金圣金总,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传到网上去,看你有什么脸http://***.cn/你自己下载看”。其点开该链接后手机自动下载了一个软件,显示是一个叫“照片”的软件,其点击这个软件但是没有任何反应,也打不开,手机也没有异常反应。后其用手机360软件对手机进行了杀毒和清理垃圾。其的手机是一部白色三星s6手机。11、被害人徐某甲、彭某、王某、计某、朱某、张某2、李某、吕某、吴某、杨某等人的陈述笔录,证实上述人员所使用的手机号码于2018年7月18日至22日期间的某一天收到了一条内容为“某某某(系被害人姓名),人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传到网上去,看你有什么脸?含有一个链接。你自己下载看”的短信息,收到该信息后,上述人员点击该链接,手机自动下载了一个软件,点击该软件后没有任何反应,也打不开,手机也没有异常反应。上述人员从来没有把自己手机里的通讯录和短信息发送给其他人以及其使用的手机品牌、型号、串号、手机号码等具体情况。12、被害人石某的陈述笔录,证实2018年7月25日左右的一天下午4点多钟,其的手机号码139××××2333收到一个广东广州的电话号码发来的一条短信息,内容大概是:“石某,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面,你自己下载看,你也有今天。”里面有一个网址。其点开了那条链接,手机跳出一个链接让其下载一个软件,其接着点击就发现手机上多了一个类似于摄像机的一个软件,其点这个软件也打不开,手机也没有异常反应。其知道手机肯定有问题,就拿着手机来报警了。其的手机是一部正面黑色反面白色的华为手机,型号记不清。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。13、被害人钱某甲的陈述笔录,证实2018年7月21日,其的手机号码130××××9777收到134××××8885的号码发来的一条短信息,内容是:“钱某甲,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面,你自己下载看,你也有今天。”其接收短信的手机是一部黑色的联想850+双卡双待手机,但是其只装了130××××9777一个号码。看到这个信息之后,××,就换了一个不常用的没有装手机卡的黑色联想a308t手机点开了这个链接,手机跳出一个链接让其下载一个软件,其接着点击就发现手机上多了一个类似于照相机的一个软件,其点这个软件也打不开,手机也没有异常反应。其知道手机肯定有问题,就拿着手机来报警了。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。14、被害人徐某乙的陈述笔录,证实2018年7月23日18时许,其的手机号码139××××2002收到一个136开头的陌生电话号码发来的一条短信息,内容是:“徐某乙,人在做天在看,世上没有不透风的墙”,之后还有一个网址链接,短信息被我删掉了,手机号码和具体网址我记不清了。看到这个信息之后,其就点开了那条链接,手机自动下载一个软件,显示是一个叫“照片”的软件,其点这个软件也打不开,手机也没有异常反应。后来其看见手机自动发送一条信息给一个134开头的号码,内容是看不懂的一串数字,××了,就用手机360软件对手机杀毒和清理垃圾,但还是不放心,就拿着手机来报警了。其的手机是一部白色三星手机。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。15、被害人陆某的陈述笔录,证实2018年7月24日左右的一天晚上9点多钟,其的手机137××××7888收到一个广东的电话号码发来的一条短信息,内容大概是:“老陆,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面,你自己下载看,你也有今天。”里面有一个网址。看到这个信息之后,其就点开了那条链接,点开链接后手机没有发现异常。后来一想可能是手机中毒了,其就来报案了。其的手机是一部黑色三星sm-n7506v手机。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。16、被害人钱某乙的陈述笔录,证实2018年7月25日晚上6点多钟,其的手机号码139××××5888收到归属地为广东广州的158××××4449这个号码发来的一条短信息,内容大概是:“钱某乙,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面http://***.cn你自己下载看,你也有今天”。看到这个信息之后,其就点开了那条链接,手机自动下载了一个叫“照片”的软件,软件的图标是一个照相机的样子,其点这个软件也打不开。第二天早上,其发现有另一个号码137××××0668发其信息,内容都是我手机前一天接收和发送的信息和通话记录,××了,就拿到维修店恢复了出厂设置,并拿着手机去报警了。其的手机是一部白色三星s4手机。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。17、被害人郭某的陈述笔录,证实2018年7月26日左右的一天下午5点多钟,其的手机号码137××××8338收到一个归属地为广东广州的137××××0844发来的一条短信息,内容大概是:“郭总,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面,你自己下载看,你也有今天。”里面有一个网址,短信息被其删掉了,具体网址其记不清了。看到这个信息之后,其就点开了那条链接,手机跳出一个链接让下载一个软件,其点击就发现手机上多了一个类似于摄像机的一个名叫“照片”的软件,其点这个软件也打不开。后来其发现其给朋友发送的短信都会在手机发件箱里重复发送给137××××0844这个号码,转发过去的信息前缀都有一个“$‖”的标记。其一想可能是手机中毒了,就拿着手机来报警了。其的手机是一部白色三星sm-n9100双卡双待手机。其的银行卡都绑定这个手机,目前没有金钱损失。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。18、被害人严某的陈述笔录,证实2015年7月21日左右的一天,其的手机号码137××××9966收到一个广东广州的电话号码发来的一条短信息,内容大概是:“严某,人在做天在看,你以为你干的这些事没人知道?把你传网上去,看你还有什么脸面,你自己下载看。”里面有一个网址,短信息被其删掉了,具体网址我记不清了。看到这个信息之后,其就点开了那条链接,手机跳出一个链接让其下载一个软件,其接着点击就发现手机上多了一个相机图案名叫“照片”的软件。这个软件下载后删也删不掉,点进去就闪退,手机来电和来短信还突然都变静音了。后来其拿着手机到店里去重新刷了个机,但还是不放心,就拿着手机来报警了。其的手机是一部白色三星9268手机。其从来没有把自己的手机通讯录和短信息发送给其他人。19、电子数据检验报告(襄公网检字[2018]001号),证实经检验,襄阳市某某区公安局送检的光盘中的“\短信拦截需求\xiangm\xiangm\sendemailtest”文件夹下的源程序能够生成ak应用,安卓手机安装该应用后会将本机的短信息、通讯录发送至特定电子邮箱,本机收到的短信被转发至特定手机号码。20、电子数据检验报告(襄公网检字[2018]002号),证实经检验,襄阳市某某区公安局送检的光盘中的ak应用“相片_cn.sdf_1.apk”安装后会将本机的短信息、通讯录发送至特定电子邮箱、拦截本机短信并转发至特定手机号码。21、襄公(网警)检[2018]03号电子证物检查工作记录(包含电子证物检查笔录、原始证物使用记录、提取电子证据清单、电子证据清单),证实侦查机关于2018年9月4日对被告人陈强所持有的联想牌笔记本电脑进行了电子证物检查,在该电脑硬盘内发现疑似安卓手机木马源代码文件夹“短信拦截需求”以及相关涉案qq聊天记录,并对上述电子证物予以刻录保存。22、襄公(网警)检[2018]04号电子证物检查工作记录(包含电子证物检查笔录、原始证物使用记录、提取电子证据清单、电子证据清单),证实侦查机关于2018年9月10日对被告人黄某所持有的两部华为手机(型号分别为g616和g512)进行了电子证物检查,对两部手机中的短信进行恢复,提取到涉案短信收发记录电子表格文件2个,并对上述电子证物予以刻录保存。23、襄公(网警)检[2018]05号电子证物检查工作记录(包含电子证物检查笔录、原始证物使用记录、提取电子证据清单、电子证据清单),证实侦查机关于2018年7月21日至31日对被害人余某等17名被害人所持有的21部涉案手机分别进行了电子证物检查,并对上述21部手机中的电子证物予以刻录保存。24、襄公(网警)检[2018]06号电子证物检查工作记录(包含电子证物检查笔录、原始证物使用记录、提取电子证据清单、电子证据清单),证实侦查机关于2018年9月16日对被害人王某2名被害人所持有的2部涉案手机分别进行了电子证物检查,并对上述2部手机中的电子证物予以刻录保存。25、襄公(网警)勘[2018]061号襄阳市公安局网络警察支队制作的远程勘验工作记录(包含远程勘验笔录、固定电子证据清单),证实侦查机关于2018年9月11日对证人张某1使用的3个新浪vip邮箱账号和1个qq账号分别进行检验鉴定,以确定账号密码是否正确。经检查,使用上述邮箱账号及密码成功登录新浪vip邮箱,使用上述qq账号密码成功登录,并对上述过程全程屏幕录像保存为视频文件予以刻录保存。26、襄公(网警)勘[2018]062号远程勘验工作记录(包含远程勘验笔录、固定电子证据清单),证实侦查机关于2018年9月14日对证人张某1使用的涉案url解析所对应的ip地址。经检查,上述涉案url解析后对应的ip地址均为同一个ip地址,并对上述解析过程全程屏幕录像保存为视频文件予以刻录保存。27、扣押笔录,证实公安机关从证人黄某处扣押2部黑色华为牌手机;从被告人陈强处扣押联想牌笔记本电脑1台。28、调取证据通知书、调取证据清单、北京新浪互联信息服务有限公司提供的新浪邮箱用户邮件内容,证实上述邮箱的注册人信息、付费信息以及该邮箱内的所有邮件内容的具体情况。29、电子证物光盘1张,证实公安机关对涉案物品进行电子证物检查和远程勘验所生成的电子数据的具体情况。上述事实,还有发、破案经过、人口信息、证人韦某、文某、曾某的证言等证据证实。
本院认为
本院认为,被告人任某某构成非法经营罪,依法应予以惩处。公诉机关指控被告人任某某犯提供非法控制计算机信息系统罪罪名不能成立,以非法经营罪追究其刑事责任人的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名正确,本院予以支持。被告人任某某归案后如实供述自己的罪行,依法从轻处罚。对辩护人提出的辩护意见,本院全部予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二百二十五的规定,判决如下:
判决结果
一、被告人任某某犯非法经营罪判处有期徒刑八个月,缓期一年执行,并处罚金人民币6万元(罚金自判决生效之日起五日内缴纳)。二、非法所得人民币35000元,予以没收,上缴国库。如不服本判决,可在接到本判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。
合议庭
审判长王某某审判员张某某人民陪审员陈某某
判决日期
二零一九年十二月二十五日
书记员
书记员胡某某
【案例评析】本案辩护难点在于罪名的变更。根据法律规定,按照被告人任某某的犯罪所得金额,如以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究刑事责任,根据刑法285条和司法解释的规定,则量刑必然超过三年。因此,整个辩护完全围绕案件定性问题,好在功夫不负有心人,检察院采纳了定罪意见,人民法院最终以非法经营罪定罪处罚,彰显了人民检察院、人民法院依法办案、对案件认真负责的态度,真正做到了罪责刑相适应,案件质量经得起历史的检验。
【结语和建议】
只有一点建议,就是被告人的亲属在案发后,一定要找对律师。一定要找到专业的刑事辩护律师,不要吝惜钱财,去找便宜的律师,或者错找了民事律师或者经济律师,那样,会走许多弯路,其结果是多花钱,结果还不理想。
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