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律师办理合同违约的代理技巧和意见

来源:襄阳专家律师网  作者:乔方律师  时间:2014-05-21

一、慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系
 
1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
 
2、人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。
 
3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。
 
4、在调整尺度的价值取向把握上,人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序,人民法院决定适用情势变更原则作出判决的,应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法〔2009〕165号)的要求,严格履行适用情势变更的相关审核程序。
 
二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题
 
5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。
 
6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
 
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。
 
8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
 
三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失
 
9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
 
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。
 
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
 
四、正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为
 
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。
 
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
 
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。
 
五、正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力
 
15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。
 
16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
 
六、合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益
 
17、在当前情势下,为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益,对于一方当事人已经履行全部交付义务,虽然约定的价款期限尚未到期,但其诉请付款方支付未到期价款的,如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务,或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态,或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者付款方丧失商业信誉,以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的,除非付款方已经提供适当的担保,人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第(二)项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神,判令付款期限已到期或者加速到期。 装修合同纠纷[深圳合同纠纷代理律师]合同纠纷委托律师办理程序:1.电话初步咨询并预约面谈;2.委托人携带合同及相关证据资料当面咨询律师;3.律师根据当事人的叙述和证据分析案情;4.若案件有较大的可操作性,即可形成委托关系,签订授权委托书;5.律师参与案件,发送律师函,与对方协商,参与诉讼等。  合同是我们现代生活与生产的不可缺少的一部份,由于合同的广泛应用随之出现了违反合同的现象,既而出现违约责任。对于当今社会违约责任也越来越被人们开始重视。违约责任是合同法中的一项最重要的制度,它是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分,无论是法律规定还是当事人之间的约定,在不履行或不完全履行合同时就要承担违约责任,从而维护当事人的合法的权利。
 
违约责任,即违反合同应承担的民事责任。违约责任是合同法中的一项最重要的制度,是合同法的主要构成部分,分析研究违约责任制度对合同法的理解、应用有非常重要的法律意义。我国现行《合同法》对违约责任的规定有许多突破性的特点,但仍然存在着不足。  一、违约责任的概念
 
违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有效经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的汇总要措施,他与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。[1]
 
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法系中,则被包括在债务不履行责任在之中,或被视为债的效力的范畴。
 
我国违约责任有一下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包括双层涵义:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违反行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其它补救措施,无不体现出补偿性。第三,违约责任具有相对性。是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第四,违约责任的可约定性。根据自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金额等,但这并不是否定违约责任的强制性,因为这种应限制在法律许可的范围内。
 
二、违约责任的形态
 
我国新合同法吸收了传统的违约责任理论和借鉴了英美合同立法经验,我国违约责任的形态包括以下几种情况:
 
1、预期违约。即在合同履行期限到来之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例,即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳,并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定:“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行满期之前要求承担违约责任。”由此可以看出预期违约有明示违约和默示违约两种行为。[2]
 
2、不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 根据不履行的原因来看,既可能示当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。无论是那种不履行情形,债权人都可以解除合同,并追究债务人的违约责任。
 
3、迟延履行。即指在合同履行期满而未履行债务。包括债权人迟延履行和债务人迟延履行。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。
 
4、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其它财产的损害时,债务人应承担损害赔偿责任。[3]
 
另外,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其它违反附随义务的行为。这些也是不适当履行。
 
三、违约责任的归责原则
 
民事责任的认定必须依循一定的归责原则,合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责原则就是责任的归属,归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则,他是确定行为人的民事责任的根据和标准,也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。
 
综观各国立法实践,对违约责任原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
 
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里所确定的即为严格责任原则。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由有:(1)《民法通则》、《涉外经济合同法》及《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任;(2)严格责任原则具有方便裁判和增强合同责任感的优点;(3)严格责任原则更符合违约责任的本质。因为违约责任的本质是以合同义务转化而来的,是当事人的意思和约定,因而应该实行严格责任原则;(4)严格责任原则是合同法的发展趋势,有助于更好地国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确定了严格责任原则。[4]
 
四、违约责任的承担方式
 
《合同法》规定的承担违约责任的方式有以下几种:
 
( 一)继续履行。又称实际履行、强制实际履行,是指债权人在债务人 不履行合同义务时,可以请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。《合同法》规定,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行。特殊情况即法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。
 
(二)补救措施。是债务人履行合同义务不符合约定,债务人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务的同时,可根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施。如《合同法》第111条规定,当事人履行合同义务,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,受损害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
 
 
 
 
(三)赔偿损失。又称损害赔偿,是违约人补偿、赔偿受害人因为违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。当事人一方违约后对方应当采取适当措施防止措施的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
 
(四)支付违约金。违约金是按照当事人约定或者法律规定,一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。当事人在合同中既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款,但两者不可同时并用。
 
(五)免责事由。是指当事人约定或者法律规定的债务人不履行合同时可以免除承担违约责任的条件与事项。《合同法》规定免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力,才可部分或全部免除当事人的违约责任,并且这种责任是有条件的,即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方,采取措施减少损失的扩大,并在合理期限提供证明,否则将不能免责。
 
(六)时效。因国际货币买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限是四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。[5]
 
五、责任竞合和因第三人违约
 
责任竞合,是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件,从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”可见,我国《合同法》允许违约责任与侵权责任竞合。违约责任与侵权责任是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的规则原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错原则,而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵害责任不仅包括财产的赔偿,还包括精神损害的赔偿。[6]
 
随着社会市场经济的不断成熟,违约责任制度可以是当事人的合法权益增加了一层保障措施,在维护当事人利益的同时,一定程度上也可以维护社会经济秩序的稳定。
 
归责原则是确定行为人民事责任的根据和准则,它贯穿于整个民事责任制度,是对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。违约责任的归责原则是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。从世界各国民事立法来看,违约责任的归责原则主要有严格责任原则和过错责任原则两种。
  在合同法中,严格责任原则是指合同一方当事人不履行或者不适当履行合同义务,违约方就应当承担违约责任。其最大的特点是违约行为发生后,违约方承担违约责任不以主观上有无过错为条件,也不能以自己主观上无过错而要求免责。过错责任原则是指合同一方当事人不履行或不适当履行合同义务时,以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的根据。其最大的特点是承认“无过错即无责任”的原则,一旦违约方能够证明自己没有过错就不承担违约责任。不同的归责原则决定了违约责任的构成要件、举证责任的内容、免责事由、损害赔偿的范围各不相同[11,违约责任的承担方式也不一样。因此,正确理解违约责任的归责原则,对于确定违约方的违约责任十分重要。
  一、两大法系对违约责任归责原则的规定·
  在大陆法系,一般认为违约责任的归责原则是过错责任原则。《法国民法典》第一百一十四条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对于其不履行或者迟延履行债务,如有必要,应支付损害赔偿。”《德国民法典》第二百七十五条规定:“债务人1除另有规定外,对故意或过失应负责任。”这些立法规一定明确确定了过错责任原则是违约责任的一般原则。当然,大陆法系在确认过错责任原则作为违约责任的一般原则的同时,并没有绝对排斥严格责任。相反,在金钱债务到期未能履行,债务人无能力转移种类物,承运人对旅客受到人身伤害的责任等情况下,不论债务人主观上是否具有故意或过失,均应承担违约责任。[2j这也就是说,承认在过错责任原则作为违约责任一般归责原则的前提下,有条件地适用无过错责任原则。
  在英美法系,学者一般认为在违约责任方面应采纳严格责任原则。英美国家的合同法对合同履行中的过错并未引起足够的重视,这正像英格兰的一位法官所说的那样:“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错,一般来说,被告未能履行其注意义务是无关紧要的,被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”美国《合同法重述》第二版第二百六十条第二款规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”由此可以认为,在英美法系,严格责任是违约的一般归责原则。但英美法也并没有完全排斥过错责任原则的适用。英美法常常将过错作为确定违约的重要因素,在迟延履行中,规定过错应作为归责事由。自1863年以来,英美法在强调合同义务的绝对性的同时,注意到故意和过失对责任的影响,提出由于无法抗拒的外来事由,且当事人无故意或过失致使契约不能履行时,契约应当终止,当事人的权利义务免除。
  二、我国学者对十违约责任归责原则的争论
  我国法学界对于违约责任的归责原则历来存在争论。这种争论在时间上可以以新《合同法》的颁布实施为标准划分为两个阶段。在新《合同法》颁布实施之前,对此主要有三种观点。第一种观点认为,我国违约责任的归责原则是过错责任原则,其法律依据是我国已废止的《经济合同法》第二十九条和《涉外经济合同法》第十九条的规定。《经济合同法》第二十九条规定:“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任,如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。”据此,违反经济合同,只有在违约方主观上存在过错时,才能要求其承担违约责任。第二种观点认为,我国违约责任的归责原则应为严格责任原则,其法律依据是我国《法通则》第一百一十一条和第一百零六条对违约责任的规定,没有强调违约方因过错违约才承担民事责任,因而推断出违约责任的归责原则是严格责任。第三种观点认为,我国违约责任的归责原则应以过错责任原则为主,无过错责任原则为补充。
  新《合同法》颁布实施后,对于违约责任的归责原则的认识大致形成了下列两种观点:第一种观点认为违约责任适用严格责任原则,并认为《合同法》采纳严格责任是考虑了违约责任的性质及国际经验。第二种观点认为《合同法》规定的违约责任是以严格责任为一般归责原则,以过错责任为特殊归责原则。
  三、违约责任的归责原则应坚持“二元论”的立法例
  笔者认为,我国《合同法》中违约责任的归责原则应当是二元论。即过错责任与无过错责任并存,并有各自的调整范围和适用领域。
  (一)、 关于二元论及理由
  二元论是指严格责任原则与过错责任原则并行不悖,互为补缺,共同构成违约责任的归责原则。
  第一, 现行《合同法》明确规定严格责任是承担违约责任的原则之一。《合同法》第一百零七条明确规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一条规定没有沿用《经济合同法》中“由有过错的一方承担违(更多精彩文章来自“秘书不求人”)约责任”的规定。据此,学者们普遍认为合同当事人承担违约责任不再强调主观上的过错,采用了严格责任原则,并且认为违约责任的构成要件一般包括三个方面:即违约行为、损害结果以及违约行为与损害结果之间的因果关系。
  违约责任实行严格责任原则既符合我国关于违约责任的立法传统,也与有关国际法律文件的内容保持一致。《民法通则》第一百一十一条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”这里并没有将主观过错作为确定违约责任的要件之一。原《经济合同法》的第十七、十八条也没有规定过错是违约责任的构成要件。原《技术合同法》第十七条的规定是以《民法通则》的上述规定为根据的,也没有指出过错是违约责任的构成要件之一。另外,联合国《国际货物销售合同公约》、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则、欧洲合同法委员会起草的欧洲合同法等国际法律文件都采纳了严格责任原则。可以说,严格责任原则是合同法的发展趋势,代表了先进的立法经验,理应为我国合同法所采纳。
  第二,我国《合同法》在规定违约责任实行严格责任原则的同时,兼顾了过错责任原则。首先,这与我国的合同立法传统和司法实践的内容和精神相一致。前已阐述过,我国1981年《经济合同法》,曾明确规定过错是违约责任的构成要件之一,已废止的《涉外经济合同法》和《技术合同法》实际上也并没有完全否定过错责任原则。就《民法通则》中的相关规定而言,至今仍然有许多学者认为采用了过错责任原则。与相关立法规定相一致,在司法实践中也重视以过错作为确定违约责任的依据。其次,兼采过错责任原则有利于克服和避免严格责任本身的不足。严格责任有其明显的优点,其中最突出的就是有利于对非违约方的保护,能够督促当事人履行合同。但严格责任也具有缺陷。一是在很多情况下不利于准确认定责任,如《合同法》第二百零二条规定,承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损灭失的,应当承担损害赔偿责任。如果不是因为承租人保管不善造成租赁物毁损灭失的,要求其承担责任未免过于苛刻。图在双方都有过错造成违约的情况下,也只能根据双方的过错程度来确定责任,这种做法已为我国法官所普遍接受,而且已被实践证明是行之有效的。二是不利于惩罚有过错的行为,实现合同正义。我国《合同法》虽然重视鼓励交易和提简效率,但同时往重交易安全和台同正义,维护非违约方的利益,也要求在交易中贯彻诚实信用原则,从而维护市场经济的道德秩序。合同正义要求违约责任既要对受害人提供充分的救济,又要体现对违约行为的制裁。惩罚有过错的违约行为,也在于传达一种信息,即合同必须严守,允诺必须遵守,合同应以善意的方式履行。[8j最后,否定过错责任将会造成《合同法》内部体系的矛盾。比如双方违约的情况下应当根据双方的过错程度确定违约责任的承担,以及《合同法》规定的损害赔偿的可预见性规则等,将失去存在的基础。
  (二)、过错责任原则在违约责任领域的应用
  在我国,过错责任原则在违约责任领域的适用并不是严格责任原则的例外,或称之为“严格责任原则为一般归责原则,过错责任原则为特殊归责原则”。所谓 “例外”或“特殊归责原则”,按笔者的理解其适用的范围应当是很小的,适用的情形应当是很少的,而事实上,过错责任原则在违约责任中的适用范围并不小,情形也并不少。
  第一, 关于预期违约责任的规定。《合同法》第一百零八条规定,“当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”虽然预期违约与实际违约不同,但也是合同当事人对合同约定义务的违反,当然属于违约责任范畴。条文中明确规定当事人一方“明确表示”、“以自己的行为表明”其将不履行合同义务,说明违约方对自己的将来违约行为是明知的,即“故意”是一方当事人要求对方承担预期违约责任的必备要件,实行的是过错责任原则。
  第二, 关于商业欺诈行为惩罚性赔偿的规定。《合同法》第一百一十三条第二款规定,“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”也就是说,经营者故意隐瞒真实情况或者故意陈述虚假事实,给消费者造成误导,从而损害消费者利益的,按照《消费者权益保护法》第四十九条的规定,对消费者进行双倍赔偿。很明显,这里是以“故意”作为经营者承担赔偿责任的要件,实行的是过错责任原则。
  第三, 关于双方违约的责任承担。《合同法》第一百二十条规定,“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”该条虽然没有明确规定根据双方的过错程度大小来确定责任的大小,但如果我们在处理这类案件时,不考虑双方的主观过错程度,完全按照严格责任原则来解决,那么只能先确定双方的违约行为分别给对方造成的损失大小,然后按照有关抵消的法律规定在等额损失范围内相互抵销,再由受损失较小的一方向受损失较大的一方承担补齐损失的责任。这可能会造成一种结果,即在双方违约的情形下,不论当事人主观是否有过错以及过错程度大小,其结果都是相同的,那就是双方的损失最终相等。这明显地违背了法律的公平与正义,不利于对过错行为进行责任追究,而且实际操作起来也非常复杂。如果我们不是按照双方的损失大小来确定责任大小,而是按照过错程度大小来确定责任大小,则可很好地解决这一问题。另外,在我国审判实践中,已经广泛采纳了根据当事人双方的过错程度而分担责任的观点,哪怕债权人有轻微的过失,也可减轻债务人的责任,这在实践中是完全可行的。
  第四, 关于无效免责条款的规定。《合同法》第五十三条规定,“合同中的下列免责条款无效:(一)、造成对方人身伤害八(二)、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这也就是说,当事人一方因故意或重大过失造成对方财产损失的,即使双方存在免责条款,仍然需要承担违约责任。从过错的角度控制免责条款的效力,可谓是一种立法通例。如《德国民法典》第二百七十六条第二款规定,“债务人故意行为而应负的责任,不得预先免除。”《希腊民法典》第三百三十二条规定,“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”《瑞士债务关系法》第一百条第一款规定,“故意或重大过失之责任,预为免除之合意者无效。”此类效力规定属强制性规范,当事人必须对自己的过错行为承担责任。
  第五,《合同法》分则中关于违约方过错的规定。在《合同法》分则中,多处规定了因违约方的过错造成对方损害的,应当承担损害赔偿责任。具体可以分为两类情形:一是因故意或重大过失造成对方损害的,违约方才承担损害赔偿责任。这类情形主要体现在赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等无偿合同中。由于在这些合同中,赠与人、保管人、受托人只尽义务,并未获得相应利益。因此,从公平原则考虎,从平衡当事人利益出发,这些当事人违约一般是不应该承担责任的,只有在其主观有故意或重大过失的情况下,才承担因违约行为而给对方造成的损失。二是因过错造成对方损害的,违约方应承担损害赔偿责任。这种情形主要体现在运输合同中。《合同法》第三百零三条第一款规定,“在运输合同中旅客自带行李毁损、灭失的,除承运人证明自己没有过错的以外,承运人应当承担损害赔偿责任。”即只要承运人不能证明旅客行李的灭失不是自己的过错,就应承担损害赔偿责任,对承运人的责任追究实行的是过错推定,属过错责任范畴。《合同法》第三百二十条也规定了因托运人的过错造成多式联运经营人损失的,托运人应当承担损害赔偿责任。
  总之,过错责任原则作为违约责任的归责原则在
  我国“合同法”中没有被完全抛弃,也不是仅仅作为严格责任原则适用的例外,而是与严格责任原则并存,有着自己的调整范围和适用情形。虽然在具体的调整范围上,严格责任原则要大于过错责任原则,但是,这并不能否定我国《合同法》中违约责任归责原则的二元化体系。 一、 违约责任的内涵界定及其特点
违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(remedies for breach of contract),而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然,在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、 违约责任的归责原则
综关各国立法实践,对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。 
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
三、 违约责任的样态
对于违约责任的样态,又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践,笔者认为主要有以下几种:
第一,预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型:[5]其一、预期拒绝履行,指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行,指在合同履行期届至前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定,而第68条关于不安抗辩权的规定,则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为,我国的立法分类不明确,实践中的适用有一定困难。
第二,不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间,有先期不履行(预期违约的一种)和实际违约两种;根据当事人的主观态度,又可分为拒绝履行和履行不能,拒绝履行的行为若发生在履行期届至前,则为预期违约,若发生在履行期届满后,则可能构成履行迟延或履行不能(根据债务的具体性质确定)。为避免重复,笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三,迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
第四,不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
第五,其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、 免责事由
所谓免责事由,是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下:
(一)不可抗力
根据我国《合同法》,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说,不可抗力独立于人的意志和行为之外,且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多,一般而言,包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行,应当根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时,即使发生不可抗力也不能免除责任,主要有:其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定,一方迟延履行债务之后,应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外,对于不可抗力免责,还有一些必要条件,即发生不可抗力导致履行不能之时,债务人须及时通知债权人,还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
(二)债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。
(三)其他法定免责事由
主要有两类:第一,对于标的物的自然损耗,债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二,未违约一方未采取适当措施,导致损失扩大的,债务人对扩大的损失部分免责,我国《合同法》第119条对此有所规定。
(四)免责条款
免责条款,又称约定免责事由,是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说,其一,免责条款是合同的组成部分,是一种合同条款,具有约定性;其二,免责条款的提出必须是明示的,不允许以默示方式作出,也不允许法官推定免责条款的存在;其三,免责条款旨在排除或限制未来的民事责任,具有免责功能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款:第一,造成对方人身伤害的;第二,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外,格式合同或格式条款的提供方免除其责任的,该免责条款无效。
五、 违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲,不难发现其中存在的问题:[8]
第一,继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续,都是违反合同后的处理措施,但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现,属于合同当事人的义务,不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务,采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上,还是从性质上,都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来,是不准确的,混淆了合同义务与违约责任[9]。
第二,采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念,含义不明确,到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外,《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来,则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。
第三,支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章(第109条)中,把支付价款或者酬金作为一种违约责任,笔者认为,这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金,这是合同当事人的义务,根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约,都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。
因此,笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之,违约金是指合同约定的,违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱;违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。
六、 责任竞合和因第三人原因违约
责任竞合,是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件,从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 可见,我国《合同法》允许违约责任与侵权责任竞合。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,至于当事人一方因第三人原因违约,从我国《合同法》第121条的规定可以看出,其坚持了合同的相当性。  违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的,它的存在既体现了不法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况。盖尤斯的《法学阶梯》在民法上的一个重要贡献是确立了所谓的“盖尤斯分类法”。根据这一经典的分类,民事责任被主要划分为违约责任和侵权责任两大类,区分的基础是违约行为和侵权行为的分别。直到现在,几乎所有的民法学教科书都是按照这样的体例来展开其关于民事责任的叙述的。 
 
尽管违约责任与侵权责任的竞合不可避免,但竞合现象却不能抹煞两类责任之间的区别,对两类责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面: 
 
(一)在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任,而侵权行为一般是采用过错责任,仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此,当事人以违约责任为诉讼理由的,无需举证对方有过错;以侵权责任为诉讼理由的,则需证明对方有过错。另外,侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要,其所引起的侵权责任也以损害为构成要件,而违约行为和违约责任,与此不同,违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外,其余均不以损害的实际发生为其构成要件。 
 
(二)在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定,如果没有这种约定,依我国《合同法》的规定,赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失,一般只包括直接损失。而在侵权责任中,赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失,在侵害人格权时,可进行精神损害赔偿;不法造成他人死亡的,其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。 
 
(三)在责任方式上。侵权责任既包括财产责任,如赔偿损失,也包括非财产责任,如消除影响,恢复名誉等;而违约责任主要是财产责任,如强制实际履行,支付违约金等。 
 
(四)在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。 
 
(五)在对第三人的责任中有所不同。违约责任中,如果因第三人的过错致使合同债务不能履行,债务人首先应向债权人负责,然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中,行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负违约责任的特征
1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。合同义务又称为合同债务,它和违约
责任是两个既相互联系又相互区别的概念。责任是债务不履行的后果。责任的实现并不以卖给当事人的意思为转移,不论违约者是否愿意,均不影响债务的实现。可见责任体现了强烈的国家强制性。正是由于责任制度的存在,才能有效地督促债务人履行债务,并在债务人履行债务同时,给予债权人充分的补救。
违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。如果当事人违反的不是合同义务,而是法律规定的其他义务,则应负其他责任。 例如,行为人违反了侵权法所规定的不得侵害他人财产和人身的义务,造成对他人的损害,则行为人应负侵权责任。所以违反合同义务是违约责任与侵权责任、不当得利返还责任、缔约过失责任相区别的主要特点。
2、违约责任具有相对性。合同关系具有相对性,由于合同关系的相对性,决定了违约责任的相对性。这种查对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人,不负违约责任。合同当事人也不对其承担违约责任。例如,甲、乙之间订立了买卖合同,在甲尚未交付标的物之前,该标的物被丙提毁,致使甲不能向乙匀付该标的物,甲仍然应当向乙承担违约责任,而不得以标的物交付不能交付是因为第三人(丙)的侵权行为所致为由,要求免除其违约责任。
3、违约责任主要具有补偿性。违约责任的补偿性,是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。从违约责任的发展趋势来看,古代法律曾允许对债务人的人身实施限制。现代民法则彻底废除了这种限制,而以损害赔偿作为违约责任的主要方式。并且特别强调当事人约定的赔偿金应具有补偿的性质。故此,本人认为违约责任主要应体现补偿性。如约定的违约金或补偿金不能过高,否则一方当事人有权要求人民法院减少数额。作为违约责任主要形式的损害赔偿应当主要用于补偿受害人因违约所遭受的损失,而不能将损害赔偿变成为一种惩罚,受害人因违约方承担责任而使其获得额外的不应获得的补偿。违约责任具有补偿性,从根本上说是平等、等价原则的体现,也是商品交易关系在法律上的内在要求。根据平等、等价原则,在一方违约使合同关系遭到破坏,当事人利益失去平衡时,法律通过违约责任的方式要求违约方对受害人所遭受的损失给予充分的补偿,从而使双主的利益善达到平衡。
当然,强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有制裁性。因为违约违约和其他法律责任一样都具有一定的强制性,此种强制性也体现了一定程度的强制性。
4、违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管具有明显的强制性特点,但是仍有一定的任意性,即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任作出事先的安排。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。”此外,当事人还可以约定设定免责条款以限制和免除其在将来可能发生的责任。对违约责任的事先约定,从根本上说是由合同自由原则决定的。此种约定避免了违约发生后确定损害赔偿的困难,有利于合同纠纷的及时解决,也有助于限制当事人在未来可能承担的风险。当事人的约定确实可以弥补法律规定的不是,然而,承认违约责任具有一守的任意性,并不意味着否定和减弱违约责任的强制性。为了保障当事人设定违约责任条款的公正和合理,法律也要对其约定予以干预。如果约定不符合法律要求,也将会被宣告无效或被撤销。
5、违约责任是民事责任的一种形式。民事责任是指民事主体在民事活动中,因实施违法行为而依照民法应承担的民事法律责任。我国《民法通则》第六章的“民事责任”包含了两种责任,即违约责任和侵权责任。 可见,违约责任不仅是合同法的核心内容,也是我国民事责任制度的组成部分。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定,违约责任在形式上主要采取继续履行、赔偿损失和各种补救措施(如修补、替换等)。
我们通常所说违约责任是民事责任的一种,这是为了强调违约责任仅限于民事责任,而不包括行政责任和刑事责任等方式。尽管在某个民事法规中可能涉及到多种责任形式和规定,从法律渊源上讲,关于这些责任的规范应属于各个不同的法律部门的内容,而不能将其包括在民事责任制度之中,民事责任方式不应包括行政及刑事责任。就违约责任来说,一种违约行为可能会造成多种后果,如不仅对当事人造成损害,而且对国家利益亦可能造成损害。违约行为所带来的后果也可能多种多样,但违约责任仅限于民事责任,且只能在当事人之间发生,而不应涉及第三人的政府机关或其他社会组织。如果在违约责任中包括行政、刑事责任,不仅使责任性质难界定,而且必然混淆公法与私法的界限,导致国家权力任意介入合同关系中,由此造成合同难以体现平等自愿的特点。违约责任制度作为合同制度的主要内容,对维护市场秩序,保护交易当事人的合法权益至关重要。通过违约责任制度的实施,要求违约方承担违约责任,不仅可以有效地制裁违约行为,遏制违约行为的发生,而且可以对受害人提供充分的补救,并将有助于贯彻诚实守信,遵守诺言,尊重他人的劳动和财产的社会主义道德规范,有助于社会主义精神文明建设。
三、违约责任的构成要件
(一)违约责任的构成要件的概念
对于违约责任的构成要件,在新合同法尚未颁布之前,我国学术界存在着几种不同的学说:第一种观点是单一要件说,即违约责任只有一个构成要件——违约行为;第二种观点是二要件说,二要件说又分为主观二要件说和客观二要件说;第三种是四要件说,即⑴要有为履行或不适当履行合同的行为;⑵要有损害事实;⑶要有当事人违约的过错;⑷不履行合同和行为与损害事实之间存在因果关系。此种观点为我国大多数学者所认同。新合同法颁布之后,我国学者对违约责任的构成要件加以论述,从而又成为了我国违约责任理论中的一个热门话题。所谓违约责任的构成要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。 违约责任的构成要件又可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件,是指当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。所谓特殊构成要件,是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。例如:损害赔偿责任构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系、过错;违约金责任的构成要件是过错和损害行为。各种不同的责任形式的责任构成要件各不相同的。
(二)违约责任的构成要件
1、一般的构成要件——违约行为
不同归责原则的确定,对违约制度的内容起着决定性的作用。由于我国合同法采用的归责原则是无过错责任原则。因此,对于违约责任的构成要件,我国采用的一要件说,即违约行为。
⑴违约行为的概念
违约行为(Breach of contract)是指合同当事人违反合同约定的行为。我国法律通常用不履行或不完全履行合同的概念来表述违约行为的概念。 违约行为或者债的不履行,是两个相互关联但含义不尽相同的法律本语。大陆法系向于“债的不履行”,而英美法系通常采用“违约行为”。 虽然两种概念相近似,但严格地讲是有区别的:违约行为一般包括不履行、不适当履行、拒绝履行和延迟履行等形式。不履行只是违约行为的其中的一种形式,换言之,任何违反合同的行为,都可归结为违约行为。 因此,违约行为的概念要比不履行的概念更加广泛。德国学者茨维格特所说:“违约比不履行更可取,因为它具有弹性,并在大多数法系中有此含义,而且它最佳地涵盖了债务人承担不履行责任的通常情况。”因此,我国新合同法采用此违约行为这一概念。
⑵违约行为的特点
违约行为是一种客观行为。违约责任的一般构成要件是违约行为,即只要合同当事人一方或双方有违约行为,就要承担责任,而无论违约方是否存在着主观过错。违约行为是一种客观实在,它不以人的意志为转移,相对独立和相对分离的客观实在。因此,判断是否应当承担违约责任,必须依赖于违约行为是否存在,而不依赖于行为人主观上是否有过错,所以违约行为具有客观性。
违约行为的主体是合同中的当事人。合同是当事人之间所订立的权利义务关系,违约行为是由合同当事人所实施的,只有合同当事人才能成为合同的主体,也充当违约行为的主体。那么,一方当事人由于第三人的原因而造成违约时,第三人实质上致使合同无法履行的主要因素。因此,第三人是否也可作为合同的当事人呢?《中华人民共和国合同法》第一百二十一条作出了规定,即当事人一方由于第三人的原因造成违约时,由当事人一方先向对方承担违约责任,后当事人一方再向第三人追偿。虽然,我们可以看出,合同当事人只是承担合同义务,享受合同权利的当事人,而不包括合同外的当事人。值得我们注意的是,造成违约是否只限于一方当事人的行为呢?《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定:当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。从此条款来看,我国是承认双方违约的。双方违约所应承担的责任,都应按合同约定或法律的规定各自承担责任。
违约行为侵害了合同当事人的权利。合同依法成立后,债务人就有履行债务的义务,同时有获得酬劳的权利,债权人有接受债务人履行合同义务的权利,同时也有给付酬劳的义务。因此,合同的当事人既互为权利也互为义务,如果合同的任何一方或双方违约(无论是债权人或债务人),均侵害了双方当事人的权利。
⑶违约行为的形成
①预期违约。预期违约也称为先期违约,它是指在履行期限到来之前,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。我国《合同法》第一百零八条规定:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违约表现以下三个特点:
第一、预期违约是在履行期到来之前违约。由于履行期尚未到来,当事人还不必要实际履行其义务,此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务,不像实际违约那样表现为现实的违反义务,预期卖给行为侵害的是期待债权而不是现实的债权。当然,尽管履行期限尚未到来,由于合同已经生效,任何一方从事预期违约行为也属于对合同义务的违反,因而也构成违约。
第二、预期违约应包括两种形态,即明示毁约和默示毁约。由于这两种形态都是发生在履行期到来之前的违约,因此可以看作是与实际违约相对应的一种特殊的违约形式。
所谓明示毁约,是指一方当事人无正当理由,明确肯定向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。构成明示毁约必须要具备以下条件:a、必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。换言之,一方表示的毁约意图是十分明确的,不附有任何条件的,如明确表示其不愿意付款或交货等。b、不履行合同的主要义务。正是由于一方表示其在履行期到来之后,将不履行合同的主要义务(如不履行买卖合同中的付款或交货义务),从而会使另一方订约目的不能实现,或严重损害其期待利益,因此,明示毁约人应负违约责任。如果行为人只是表示其将不履行合同的次要义务,则不构成明示毁约。c、不履行合同义务无正当理由。在实践中,一方提出不履行合同义务常常有可能会找出各种理由和借口,如果这些理由能够成为法律上的正当理由,则不构成明示毁约。各种正当理由主要包括:因债权人违约而使债务人享有解除合同的权利;因合同具有无效因素而应被宣告无效;合同应被撤销;合同根本没有成立;债务人享有抗辩权以及因不可抗力发生而使合同不能履行等。
所谓默示毁约,是指在履行期间到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,而另一方有足够的依据证明一方将不履行合同,而一方也不愿意提供必要的履行担保。具体来说,a、一方当事人具有《合同法》第六十八条规定的情况,包括经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。b、另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。如果另一方只是预见到或者推测一方在履行期到来以后将不履行合同,不能构成确切的证据。c、一方不愿提供适当的履行担保,另一方虽有确切的依据证明一方将不履行合同,但还不能立即确定对方已构成违约。只有符合上述要件,才能构成默示违约。在默示违约的情况下,非违约人既可以在履行期限到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任,也可以不必等待履行期限到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。
②实际违约。在履行期限到来以后,当事人不履行或不完全履行合同义务,都将构成实际违约。实际违约行为有以下四种类型:
第一、拒绝履行。拒绝履行是指在合同期限到来以后,一方当事人无正当理由描绘履行合同规定的全部义务。我国的《合同法》第一百零七条提及的“一方不履行合同义务”就是拒绝履行的行为。拒绝履行的特点是,一方面,一方当事人明确表示拒绝履行合同规定的主要义务,如果仅仅是表示不履行部分义务则属于部分不履行的行为;另一方面,一方当事人拒绝履行合同义务无任何正当理由。在学理上,通常认为,一方严重违反合同使另一方订约目的不能实现,或者造成期待利益的重大损失,此种根本违约行为也等同于拒绝履行行为。
第二、迟延履行。迟延履行是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定,履行迟延在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受偿迟延。狭义是仅指债务人的给付迟延。我国《合同法》第九十六条规定的迟延履行采纳了广义的概念。因此凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行。迟延履行不同于拒绝履行。因为在迟延的情况下,违约当事人已经作出了履行并且愿意履行,而只是履行不符合期限的规定。而在拒绝履行的情况下,违约当事人不仅没有作出履行,而且明确表示不愿意履行合同义务,可见拒绝履行是一种公然的卖给。当然,在迟延以后,违约当事人不愿继续履行也可转化为拒绝履行。
2、特殊构成要件
⑴违约行为(见文本上述)
⑵要有损害事实
违约责任中的损害是指一方当事人的违约行为给另一方当事人所造成的可以用金钱计算的财产损失。这种财产损失包括实际的财产损失(直接损失)和期限利益的财产损失(间接损失)。事实,即不以人的意志为转移的客观存在。因此,可以看出损害事实具有以下几个特点:第一,损害事实是一种客观存在,它不是虚构的、抽象的,而是一种事实状态;第二,损害事实具有财产性,一方当事人给对方造成的损害是可以用金钱计量的并赔偿;第三,损害事实具有补救性,一方当事人违约后给另一方当事人造成的损害,可以借助法律强制力加以补救;第四,损害事实具有特定性。损害事实只发生在特定当事人之间,所损害的对象也是特定的。
3、违约行为与损害事实之间存在着因果关系。
所谓因果关系,按照马克思列宁主义的哲学观点,它是各种自然现象和各种社会现象之间所存在的内在的合乎规律的客观联系。违约行为与损害事实之间存在着因果关系是指违反合同义务的行为与损害事实之间存在的内在的必然的联系,即违约行为是造成损害事实的原因和前提,损害事实是违约行为的后果。换句话说,没有违约行为的发生,也就不会发生损害事实。
四、违约责任的归责原则
违约责任中的归责,是指合同当事人因不履行合同债务的行为发生以后,应依何种根据归咎其责任。 所谓归责原则,是每时在进行违约行为所导致事实后果的归属判断时应当遵循的原则和基本标准。 各国民事立法当中主要有两种归责原则。不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用。在我国,旧合同法采用的归责原则是过错责任原则,即当事人除了有违约行为,还要有主观上可归责的过错才承担违约责任,因此过错就成为了违约责任的一般构成要件。所谓过错,是每时当事人的一种主观心理态度,对自然人来说,除非自己表述,其他人实际上不能用心理过程来说明它。对于法人或其他组织,它的意志要靠人的行为得以实现,人的行为是主观意志的反映。因此,更不能采用心理过程加以说明。本人认为,采用过错责任有不要之处,一方当事人如果违约,他就会找出许多借口加以推脱其主观过错,以此逃避或减轻其应当承担的责任,它于非违约方,由于很难提供证据证明违约方的主观过错,因此其合法权益也就难以得到保障,变也不利于社会经济的健康、稳定的发展。新合同法采纳了英美法的严格责任原则,规定无论当事人主观上是否有过错,只要有违约行为就应当承担违约责任。合同违约责任的归责原则则过错责任向严格责任的转换,体现了立法对保护对象的转移。过错责任作为归责原则,更多地趋向于对违约方的保护,而严格责任作为归责原则更多地趋向于对非违约方的保护,表明了现行合同法提倡诚实信用,要求当事人格守商业道德,以维护社会经济秩序稳定发展。本人认为,随着改革开放的深入,合同交易日趋频繁,合同纠纷要件也会随着上升,新合同法采纳了严格责任原则,即发生合同纠纷后,非违约方只要举证违约方有违约行为即可,而无须证明其是否有过错。这样会更加有利于保护非违约行为的利益,使违约方不敢轻易违约,保障合同目的的顺利实现,促进我国社会经济稳定、健康发展。 
综上所述,违约责任与侵权责任存在着重要的区别。因此,在责任竞合的情况下,不法行为承担何种责任,将产生不同的法律后果,并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。 (一)违约责任是以合同当事人违反合同义务所发生的责任。在合法在有效地合同关系中。合同双方不了实现各自地经济等各方面地利益。确立了双方在合同关系中的权利和义务。按我国:权利可以被放弃,义务必须被履行:的规定若当事人一方末按约定履行合同。享有权利的一方主张权利,那么,便在合同当事人 之间产生了债,它是一种民事责任,因此,合同义务是发生合同责任的前提。只有在违反合同义务 的前提下,违约方才承担违约责任,没有合同义务,便没有违约的责任,
(二)违约责任的相对性
     违约责任的相对性表现在只有合同当事人才承担违约责任。第三人不承担违约责任,例如:甲电器生产公司与忆销售公司鉴定电器买卖合同且约定由甲方将电器在5月1是前运到忆处。甲按时发货,但于运输公司司机看错了目的地而导致电器运到忆处时已是。后忆要求甲 承担 违约责任,甲辩称,其不产当承担责任,由于运输公司司司机地疏忽大意所导致合同违约,故产由运输公司承担赔偿责任。在本案中,我们首先明确甲,忆运输公司,在买卖合同中的主体地位,即甲,忆是买卖合同中的主体。而运输公司则是买卖合同地第三人,即甲和运重新达成运输合同。根据我国合同法第一百二十条的规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,产当承担违约责任。当事人一方和第三人、 的纠纷,依法律规定解决。合同法为保护守违方的利益,全面及时的得到补偿。制定本条。这也是违约责任相对性地体现。即违约责任只能 在特定的当事人之间才能发生。合同以外的第三人不承担违约责任。本案中,甲对忆承担违约责任,因为是运输公司的疏忽大意而造成合同违约故运输公司上下当对甲承担全部赔偿责任.
(四)、损害赔偿的限制。
      虽说违约方要对守约方承担全部损失的赔偿。但由于违约行为的复杂生,法律对损害赔偿金额作了如下限制,原则如下:
(1)、合理预见原则。
        《合同法》第一百三十一条规定了损害赔偿一得超过违反合同一方订立合同是所预见到因违反合同约定而造成的损失。从这一规定可以推断出,损害赔偿的赔偿金额只有在违约方订立合同时所能够预见的范围内,才能被法律所保护,超出的法律规定的范围,则不予支持。据以判断是否预见到或者应当预见到的依据是违约主在订立合同是已经知道的事实和情况。已经知道是指确实知道或实际知道,如债权人明确告知违约可能造成的损失后果。理就知道是一种推定,即不管违约方如何推说不知道也不管事实如何,法律就视为其知道。
合理预见原则的作用在于减轻交易风险,维护公平。其是限制包括计算直接损失和间接损失在内的损害赔偿总额的规则,但其不适用于约定损害赔偿。
(2)、减轻损害原则。
        所谓减轻损害原则,是指在一方违约并造成损失以后另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大。否则,应对扩大部分的损害负责。减轻损害原则之所以被普遍采用,其理论基础是诚实信用原则和经济收益。减轻损害是受害方的义务,这种义务被视为一种不真正义务或者间接义务。违反其同样要承担责任。减轻损害规则和适用条件有二:其一,存在着违约损失的损失扩大的事实,从性质上讲,这两种损失均是违约的结果,而一是受害方的行为所至,受害方只是没有阻止这些损失扩大,属于不作为。其二,受害方未采取适当措施。“适当”是指人们处理同一类事件通常采用的措施,采取措施一定要及时且在经济上是合理的,例如停止履行,采取相应替代措施。只有具备以上两种情行,才能适用减损原则。
(3)、损益同销规则。
       损益同销是指受害人基于损害发生的同一原因而获得某种利益时,在其应得的损害赔偿数额中,应扣除其所获得的利益部分。损益原则必须注意因果关系。即违约行库不仅给受损害方造成了损失,而且又为受害方带来了收益,损害和收益是同一违约行为的不同结果。例如:劳动者因违约停工而给用人单位造成损失的,用人单位应当用损失的总数额减去工人不上班的天数的工资。最后得到的结果才是工人应承担的实体违约金额。
四、结束语
       综上所述,合同法中法定赔偿与约定赔偿两种责任承担方式的交叉并用,合理全面地维护了守约方的利益,督促了合同当事人积极、主动的按约定履行合同,保护和促进了商品的流通和交易的安全,推动了社会主义市场经济的全面发展。
 
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