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著名律师代理二审上诉案件的技巧和策略

来源:襄阳专家律师网  作者:乔方律师  时间:2014-03-16

二审诉讼指南:
一、当事人享有哪些诉讼权利?
1、委托代理人;
2、收集提供证据;
3、申请回避;
4、放弃、变更和承认、反驳诉讼请求;
5、进行辩论;
6、请求调解;
7、自行和解;
8、在法院规定的范围内查阅、复制本案有关材料和法律文书;
9、申请执行。
二、当事人承担哪些诉讼义务?
1、依法行使诉讼权利;
2、遵守诉讼秩序;
3、对自己提出的主张有责任在举证期限内提供证据;
4、主动履行发生法律效力的判决书、裁定书、决定书和调解书;
5、按规定交纳案件受理费等诉讼费用。
三、上诉期限为多少日?
当事人不服地方法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
四、上诉状应包括哪些内容?
1、当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人姓名和地址、邮编和联系电话;
2、原审人民法院名称、案件的编号和案由;
3、上诉的具体请求和理由。
五、如何递交上诉状?
当事人应当通过原审人民法院提出上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,也可直接向本院提出上诉。
六、逾期不交上诉案件受理费如何处理?
上诉人在接到人民法院预交诉讼费的通知后七日内,既不交纳,又不提出缓、减、免交诉讼费申请,二审法院将作出裁定,按上诉人自动撤回上诉处理。一审判决或裁定即发生法律效力。
七、怎样提交证据?
1、上诉人上诉时应随状提供有关的证据。证据有以下七种:
(1)书证;
(2)物证;
(3)视听资料;
(4)证人证言;
(5)当事人向法院所作的陈述;
(6)鉴定结论;
(7)勘验笔录。
证据必须注明证据的来源,证人的姓名和住址;书证应提交原件,物证应当提交原物;提交原件或原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本,但需经法院与原件核对无异议后加以注明;提交外文书证,必须附有中文译本;提交视听资料必须真实。
2、当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。 律师代理民事诉讼案件的具体工作方法和步骤  一、审查收案,具体步骤为:  1、了解案件法院是否已受理,即案件是否已经进入诉讼程序。  对于法院已经受理的,应对案件进行全面分析,确定案由,初步形成自己的处理意见,并同委托人 商定签订委托代理事宜。  对于当事人尚未起诉的,应审查案件是否具有可诉性,即是否符合民诉法第108条规定的起诉条件。 对符合该条规定的,可以考虑是否接受当事人委托;对不具备起诉条件的,可告知当事人缘由,并建议当事人通过其他非诉途径解决纠纷。  2、了解案件是否为法院主管和管辖范围。即案件是否属于《民诉证据规定》中所确定的案由,且当事人准备起诉的法院是否有管辖权。  结合《民事诉讼法》和司法实践,处理意见为:  (1)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知当事人提起行政诉讼。比如对工商 部门吊销执照的处罚不服的,应提起行政诉讼。  (2)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知当事人向有关机关申请解决。如军转干部 落实政策的。  (3)对合同纠纷,双方当事人已达成书面仲裁协议的,不得向人民法院起诉,告知当事人向仲裁 机构申请仲裁。  (4)对判决、裁定已生效的案件,当事人又起诉的,告知按申诉处理。 (5)对于劳动争议引起的纠纷,告知先向劳动仲裁部门申请仲裁。   3.审查委托人的诉讼请求、证据材料是否充分合理,即是否于法有据、证据是否充分、是否有胜诉的可能。    4、审查案件是否有法定不予受理或驳回起诉或丧失胜诉权等情形。如有此类情况,则向当事人说明原因,并建议当事人暂缓起诉或不起诉。从民事诉讼法和司法解释来看,这类情形主要有:  (1)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理 由,告知当事人在6个月内不能重新起诉;  (2)当事人超过诉讼时效期间,并无中止、中断、延长事由的,建议当事人不要起诉; (3)女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,告知男方不得提出离婚。 (4)对于委托人的诉讼请求违反法律法规、社会公德的,应拒绝接受委托。  二、律师接受当事人委托,告知可能的诉讼风险。表现在:  1、经过案件初步审查后,认为可以受案的,应与当事人订立委托合同,以确认委托关系。 2、要求当事人签署授权委托书,以确定代理权限。  授权委托书应当一式三份,委托人保留一份、委托人提交人民法院一份,律师事务所保留一份。  在授权委托书签署后,如果当事人所赋代理权限变更或解除,当事人应当及时以书面方式告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。  3、告知当事人可能的诉讼风险,如诉讼风险,申请评估、鉴定的风险,申请法院调查收集证据的风险,无正当理由不按时出庭或中途退出法庭的风险,一方没有财产的诉讼风险或无足够财产提供执行等执行风险。   三、准备起诉或应诉。律师接受委托后,应对案件事实进行深入了解,并开展相应的调查活动。主要事项有:  1、与委托人交谈,并仔细听取委托人对案情的叙述。同时制作谈话笔录,记录重点,并请委托人确认无误后签字。  2、到法院查阅案件相关材料。如原告的起诉状、被告的答辩状、双方的举证材料及证据清单,法 院调查或鉴定而来的证据。当然,律师在阅卷时应注意一下几点:  (1)用心注意围绕诉讼请求、诉讼主张的证据事实,发现案件的焦点和双方争议的关键所在; (2)审查双方证据三性,即证据的合法性、客观性、关联性;  (3)保持证据的完整性和真实性;尽量使用复印件,不轻易接触原件。 (4)注意保密;对不宜或当事人不愿透露的案件事实应进行保密。   1 、律师做民事诉讼代理,首先应做到职业常态化
①案件的拓展;
    ②接待当事人,从着装、谈案环境、礼节等第一印象考虑;
    ③耐心听取案件陈述,要学会引导当事人不偏主题;
    ④要有接待当事人的资料提纲和指引;
    ⑤不可轻易对案件表态,要留有余地;
    ⑥对案件的进程和对当事人的各种要求,要留有想象的空间;
    ⑦不要虚假承诺和自吹自擂等,但要对案件充满自信;
⑧要观察当事人的性格心理特征及经济承受支付能力;
⑨每案应有工作记录。
    2、仔细研究案情及熟悉案件材料,不轻易发表看法及仓促上阵
①和当事人签订委托合同后,要有条不紊的工作,尽快的研究和了解案件事实,研究相关的证据材料;补强证据。
    ②原被告主体是否适格、切实可行的具体诉讼请求、管辖法院、证据保全、财产保全等等,稍有闪失,轻则麻烦、重则败诉;
    ③在未获得案件的全部信息的情况下,不轻易发表意见,避免出现被动局面;
    ④律师代理不可仓促上阵,盲目出庭应诉,代理律师在法庭上一问三不知的情况常有发生,主审法官当着当事人的面训斥律师累见不鲜。
    3、代理工作扎实,切忌不拘小节
态度决定一切,细节影响成败,如果不拘小节,往往容易出现差错和纰漏。
①不准时到庭,讲各种各样的理由,被法官当庭责难;
    ②全天庭审,午间饮酒,法庭酒味,令人反胃;
    ③开庭时手机不静音,甚至接电话和发送短信,对法庭不尊重;
    ④庭审中来回走动、抽烟、随意上卫生间、心不在焉;
    ⑤进法院及开庭时,和法官不设防火墙及套近乎;
    ⑥在法庭上,材料摆放杂乱无章,发表意见时手忙脚乱。
    4、积极举证、质证,民事官司以证据论成败
①有的律师舍证据之本,求关系之重;
②有的律师在法庭上口若悬河,言之无据;
    ③提交证据时要注意复印件和原件的关系,要有一份证据目录,目录中要有序号、名称、来源、要证明的内容,让人一目了然,清楚有序;
    ④要善于当庭质证,就对方的证据与现有的案件事实进行比对,发现问题,揭穿真相。
    5、尊重基本事实,避免信口开河
①在法庭上要用事实说话,用证据证实,言之有物、有据;
    ②当事人在陈述案件事实时,代理人觉得该事实对己方不利,打断当事人的话,自己另行陈述和解释,信口开河,导致法官反感;
    ③对己方不利的事实,可持沉默,不可编造,胡乱言辩;
    ④在庭审中,对于对方出示的证据不能盲目否认。对相关事实一概否认,往往事与愿违,即不能达到胜诉的目的,又给法官留下不良印象,丧失调解机会,加重当事人之间的矛盾。
    6、法理清淅、正确理解法律、法条,不可固执己见
①熟悉、精通、正确理解法律条文及法理是律师的基本功,而且要搜集对案件有重要参考影响价值的规范性文件和判例;
    ②律师在办理案件时,开庭前,要准备充分,对己方有利和不利的法规都要有所准备和全面吃透,以免措手不及。
    7、当事人面前无小事,接受委托后,尽职尽责
①要讲职业道德,认认真真为委托人提供法律服务,案件不接另当别论,一旦委托,不论收费高低,就应当兢兢业业的做好代理工作。高收费认真做,低收费行忽攸,砸自己的牌子;
    ②当事人交付的证据材料应妥善保管,并且要有证据材料移交清单,责任分明。尽量不收原件。
    ③开庭时间和传票、庭上配合、判决后的胜、败分析等等,都要主动及时的和当事人沟通商讨,以免延误开庭时间、法庭上矛盾百出、超过上诉期限等;
    ④执行款项尽量不沾手,沾手移交要留有字据等。
    8、沉稳冷静,忌情绪波动
当事人有时情绪激动可以理解,但代理律师应当冷静,一个唱白脸,一个唱红脸,配合适度,提高庭审效果;
    9、言简意赅,简单明了,不可重复啰嗦
要尊重法庭,围绕主题、抓住重点、观点鲜明、逻辑严密,语言精炼。
①避免用习惯性套话开头,发表代理词应当直逼主题;
    ②语速适中,击中要害;
    ③切忌洋洋万言,离题千里,不得要领,不知所云;
    ④切忌高谈阔论,口若悬河,咄咄逼人,故弄悬殊;
    ⑤翻来覆去重复一个观点,极易受到审判长的打断和制止;
    ⑥简练发言包括两个方面,即包括在法庭上,也包括在书面的起诉状、答辩状、上诉状、申诉状、代理意见中;
    ⑦法官最看重代理律师在法庭上或书面的代理词中,有层次的事实和理由,让人一目了然。观点不明、层次不分、理由杂乱、重复啰嗦、书面意见10页以上,切忌翻来复去就是那么几个问题。
    10、庭前庭后,善于沟通,做到心中有数
作为一名执业律师,将它做为一种职业化来做及以此为生计的话,注定要经历和面对各种各样的现实、脸色和错综复杂的关系。当你接受委托,律师款项到位后,你就必须尽职尽责地去准备、去应对、去承受。我们讲的庭前庭后善于沟通,就是和自己的委托人,承办案件的法官,甚至对方当事人及对方的代理律师,有一个面对和沟通的过程。代理律师要有清醒的认识,无论案件大小,能够促使其调解和撤诉,案结事了,皆大欢喜。
最高人民法院《解释》还对第二审人民法院审理刑事附带民事案件以及自诉案件作了以下补充规定:审理附带民事上诉案件,如果发现刑事和附带民事诉讼部分均有错误需依法改判的,应当一并改判。
第二审人民法院审理的刑事上诉、抗诉案件,附带民事部分已经发生法律效力的,如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误,应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。第二审人民法院审理附带民事上诉案件,刑事部分已经发生法律效力的,如果发现第一审判决或裁定中的刑事部分确有错误,应当对刑事部分按照审判监督程序指令再审,并将附带民事诉讼部分发回与刑事案件一并审理。
对第二审自诉案件,必要时可以进行调解,当事人也可以自行和解。调解结案的,应当制作调解书,第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的,由人民法院裁定准许撤回自诉,并撤销第一审判决或者裁定。第二审人民法院对于调解结案或者当事人自行和解的自诉案件,被告人被采取强制措施的,应当立即予以解除。
在第二审程序中,当事人提出反诉的,第二审人民法院应当告知其另行起诉。在第二审案件附带民事部分审理中,第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。 逮捕犯罪嫌疑人以后,侦查机关应抓紧开展侦查工作,准确、及时地查明犯罪事实,防止超过羁押的期限。在一般情况下,在犯罪嫌疑人逮捕后第二天起到侦查终结时止,侦查机关应当在两个月内完成侦查任务。但有的个别案件案情比较复杂,如集团犯罪、一人犯数罪,取证比较困难的案件,在两个月内还没有侦查终结的,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。
在侦查期间内,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起,重新计算侦查羁押期限。
符合下列条件,在上述规定的时间内不能侦查终结的案件,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长两个月:
1.属于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件。这主要是考虑到,在我国一些边远地区,如新疆、青海等地,由于交通不发达,发生的一些大案要案,办案的时间大多花费在路途中了,在较短时间内很难做到侦查终结。当然,并不是所有的交通不便的边远地区的案件都可以延长办案期限,还必须是重大复杂的案件,普通的案件就不能适用该项规定。
2.属于重大的犯罪集团案件。这主要是考虑在重大犯罪集团案件中,有组织、有目的地从事一些犯罪活动,犯罪人数较多,犯罪分子之间又多订立了攻守同盟,给侦查人员的取证和侦破带来许多困难。所以,对这类案件,可以再延长两个月的侦查期限。
3.流窜作案的重大复杂案件。流窜作案的案件涉及地区广,罪犯流动性大,给调查、取证带来一定的难度。当然,对流窜作案的案件的侦查期限再延长两个月,也必须是重大复杂的案件才可以。
4.必须是犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。对这类案件的调查、取证,需要跑许多省区,甚至还要到国外去,这必然在路途中花费许多时间,因此,有必要再延长两个月的办案时间。
对于犯罪嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑的案件,在上述规定的时间内仍不能侦查终结,为了保证办案质量,经过省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长两个月,即对这类案件,对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限最长为七个月。
公安机关侦查终结的案件如果犯罪事实清楚、证据确实、充分,应当写出起诉意见书,连同案件的有关材料、证据一起移送到人民检察院审查决定。而由人民检察院自行侦查终结的案件,认为犯罪事实清楚、证据确实、充分的,应当制作起诉书,作出提起公诉的决定。
人民检察院对于公安机关移送的案件进行全面的审查,通过审查阅卷、核实证据,应当在一个月内作出是否提起公诉的决定。案件情况复杂或者案情重大的案件,在一个月内不能办结的,可以延长半个月。如果在规定的期间内不能办结的,可以采取取保候审或者监视居住的办法将犯罪嫌疑人暂时放归社会,但不能中断审查。其中,取保候审或者监视居住的时间不计入办案期限。如果人民检察院经过审查认为,该案件需要改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起重新计算审查起诉期限。
人民检察院经过审查认为,犯罪事实不清、证据不足,或者有遗漏罪行和其他需要追究刑事责任的人,可能影响对犯罪嫌疑人定罪量刑的案件,可以将案件退回公安机关,由公安机关补充侦查;也可以自行侦查。补充侦查的期限从侦查机关收到案件的第二天起计算,在一个月以内完成,且补充侦查以二次为限,补充侦查又移送到人民检察院后,重新计算审查起诉的期限。
人民检察院经过审查,认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当对其追究刑事责任的,应当作出起诉的决定,并按照审判管辖的规定,向人民法院提起诉讼。
一审人民法院受理公诉案件后,依法组成合议庭进行审理。人民法院应当在受理后的第二天起一个月以内宣判,至迟不能超过一个半月。如果该案件属于以下情形的,经过省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长一个月:交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;重大的犯罪集团案件;流窜作案的重大复杂案件;犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂的案件。人民法院在审理过程中,也存在以下两种重新计算审理期限的情形:第一是人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收案件之日起重新计算审理期限;第二是人民检察院要求补充侦查的案件,补充侦查完毕移送到人民法院后,人民法院也重新开始计算审理期限。
从以上可以看出,人民法院审理案件至多在两个半月以内必须宣判。
被告人、自诉人和他们的法定代理人、被告人的辩护人和近亲属,附带民事诉讼的当事人和他们的法定代人不服地方各级人民法院的第一审判决,从接到判决书的第二天起,10天以内有权作出上诉的决定;地方各级人民检察院认为同一级的人民法院的判决确实有错误的,有权在10天之内作出抗诉的决定。而不服裁定的上诉和抗诉期限为5天。
第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在一个月以内审结,至迟不能超过一个半月。如果该案件属于以下情形的,经过省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长一个月:交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;重大的犯罪集团案件;流窜作案的重大复杂案件;犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂的案件。
也就是说,第二审人民法院审理的期限最多不能超过两个半月。
我们这里所讲的是办案中的羁押期限,是指犯罪嫌疑人、被告人在判决前被关押的期限,对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住措施的不应计算在内。另外,根据刑事诉讼法的规定,对犯罪嫌疑人、被告人作精神病鉴定期间也不计算在期限之内。
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