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建设工程施工合同律师诉讼案例

来源:原创  作者:乔方  时间:2020-05-09

建设工程施工合同律师诉讼案例模板
一、案例基本信息采集
案例类型:律师诉讼案例                         
业务类型:民事诉讼                             
法院判决时间:2020年1月20日                  
法院名称:枣阳市人民法院                    
代理律师姓名:乔方                     
律师事务所名称:湖北鸣天律师事务所            
供稿(实名,单位+姓名):湖北鸣天律师事务所 乔方
审稿(实名,逐级):                             
检索主题词:建设工程施工合同
二、案例正文采集
赵某某诉冯某某、保康县马桥镇某某村民委员会、湖北省枣阳市某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件
【案情简介】
    原告赵某某诉称:1、请求解除其与冯某某签订的《隧道工程承包合同》;2、请求与三被告结算并支付工程款662500元;3、三被告支付违约金100000元;4、三被告赔偿损失180000元;5、三被告承担本案诉讼费。2013年7月16日,被告保康县马桥镇某某村委会将本村隧道工程发包给枣阳市某某建设有限公司,签订了施工合同。但是,此合同实际是被告冯某某借用枣阳市某某建设有限公司的资质与保康县马桥镇某某村委会签订的。工程地点在梦儿沟,隧道工程总长997米,断面5米X5米,坡降1.04%,工程总价款3197800元,合同约定,一方违约,向对方支付违约金10万元,并赔偿对方因此造成的损失,同时约定治理工程由发包方负责,治理费用由发包方支付。合同签订后,被告冯某某于2013年7月23日将上述工程转包给原告赵某某,并与赵某某签订了《隧道工程承包合同》,合同约定由原告赵某某包工包料,一切安全责任和经济责任由原告赵某某承担,承包单价为2700元/米(后口头变更为2750元/米,原因是原告赵某某在做工程中亏损,双方约定冯某某在工程中只提取辛劳费20万元,其他工程款都是原告赵某某的),按时间支付工程款,如在施工过程中有冒顶等需治理10米以外的费用由双方协商。合同签订后,原告赵某某立即进行施工,但被告冯某某不按时支付工程款,原告赵某某仍然垫资继续施工。在施工过程中,由于隧道塌方面积大,无钱治理,工程被迫停工至今。停工后,机械设备及炸材等全部腐蚀损坏报废,原告赵某某多次找三被告协商未果,故起诉。
代理意见
关于赵某某诉保康县马桥镇某某村民委员会湖北省枣阳市某某建设有限公司、冯某某建设工程施工合同纠纷案的代理词
尊敬的审判长、各位审判员:
你院受理原告赵某某(实际施工人)诉被告某某村(发包人)、枣阳某某公司(总包人)、冯某某(实际承包人兼转包人)建设工程施工合同纠纷一案,湖北鸣天律师事务所接受枣阳某某公司的委托,担任本案被告枣阳某某公司一方的诉讼委托代理人,依法出庭,参加今天的诉讼活动。接受委托后,本律师亲往隧道施工现场查勘,通过了解情况,深入研究案情,结合我国《合同法》关于建设工程施工合同的规定,和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)的相关规定,特别是经过今天的举证、质证、询问、发问以及当事人陈述,本律师对该案件的基本事实已经有了一个比较明确的认识,现结合有关法律及司法解释的规定,发表具体代理意见如下:
一、原告赵某某与被告冯某某所签订的《隧道工程承包合同》原本无效,自始无效,不需要继续履行。原告请求解除合同不当且无法律依据。
1、因原告赵某某与被告冯某某所签订的《隧道工程承包合同》违反了我国法律的强制性(禁止性、效力性条款)规定,按照我国《合同法》五十二条的规定,当属无效。《合同法》第二百七十二条规定:(总包与分包)发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、不具备施工资质条件所签订的施工合同当属无效。原告赵某某不具有隧道工程的建设资质,也不具有隧道工程的建设施工条件,所以,其与冯某某个人所签订的《隧道工程承包合同》属于无效合同。
3、未经授权的转包行为和转包合同均属无效。虽然冯某某为《某某村--寺坪镇樟木沟村隧道工程施工合同书》的承包方枣阳某某公司的委托代理人,但是,根据合同的内容,冯某某只有对本合同书的签约权和对该隧道工程的施工权,并没有对该隧道工程的转包权。未经授权,冯某某擅自将隧道工程转包给不具备施工资质和施工条件的村民赵某某施工,应当属于无效行为。冯某某既不是枣阳某某公司的职工,也不是枣阳某某公司的项目经理,冯某某仅仅是借用枣阳某某公司的资质,承包某某村隧道工程的个人行为,根本谈不上任何所谓的“职务行为”。
4、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同:《某某村--寺坪镇樟木沟村隧道工程施工合同书》和《隧道工程承包合同》,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二条规定,均属于无效合同。合同无效,自始无效,不需要解除,也不需要继续履行,因此请求人民法院依法驳回原告的第一项诉讼请求。
 我国《城乡规划法》 第四十条第一款规定:“在城市、
镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;......”根据上述两条可知,取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明令禁止的行为,根据我国《合同法》第五十二条的规定,以该建设行为为合同主要内容的建设工程施工合同应当认定无效。 
二、原告请求被告枣阳某某公司进行工程结算,支付工程款,既无事实根据及合同依据,也无法律依据。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼,请求人民法院依法驳回原告第二项对枣阳某某公司的诉讼请求。
1、原告赵某某既没有提供完整的施工资料,又没有将未竣工的工程,与发包方和监理方共同组织验收并交付,也未对隧道工程的质量和数量等进行核定、验收。原告没有完成验收、核定、交付的基础工作,没有提供施工资料,不具备工程结算的前提条件。
    原告请求结算,应当对施工资料、工程量、验收、交付、造价、费用等承担举证义务;原告不能举证的,可以申请鉴定。原告既不举证,又不申请鉴定的,根据最高人民法院关于民事诉讼的证据规定第一条、第二条、《民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十四条、第十五条、第十六条的规定,应当作出不利于原告的判决,依法驳回原告的诉讼请求。
2、原告举证的建设工程施工合同是赵某某与冯某某于2013年7月23日签订的《隧道工程承包合同》。按照该合同的约定,被告枣阳某某公司不是原告的结算义务人,转包人冯某某才是合同的结算义务人。发包方某某村对实际施工人赵某某也曾经有100多万元的工程款结算业务。枣阳某某公司在本案中处于第三人的地位,没有法定义务和约定义务对原告进行结算,实际上枣阳某某公司不认得原告,也从来没有与原告结算过。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条 :“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
3、根据我国《合同法》第二百八十六条规定和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十条规定,工程价款的结算义务人是发包方,未竣工工程价款的请求权属于承包方。本案中,发包方是某某村,承包方是枣阳某某公司,因此,原告起诉枣阳某某公司结算工程价款没有法律依据。
4、发包方某某村在履行建设工程施工合同过程中,抛开枣阳某某公司,直接对赵某某、冯某某分别进行工程结算并支付工程价款和其它款项,未经枣阳某某公司同意或者许可,枣阳某某公司毫不知情,其结果应当由结算双方承担相应的责任。
5、原告与冯某某签订隧道工程转包合同并违法施工,未通知枣阳某某公司,未经承包方枣阳某某公司同意,枣阳某某公司对此毫不知情。冯某某借用枣阳某某公司资质与某某村签订建设工程施工合同,对冯某某在授权的合同范围内所实施的合法行为,由枣阳某某公司承担责任;对冯某某在授权的合同范围外所实施的违法行为,枣阳某某公司不承担责任,由冯某某本人承担责任。
6、在本案中,枣阳某某公司既未向冯某某收取管理费,也未从建设工程施工项目中获得任何利益,因此不应当承担额外的结算支付义务。发包方某某村先后向枣阳某某公司转账支付工程款48万元,枣阳某某公司先后向冯某某支付工程款43万元,余款5万元转账退回某某村。详见《马桥镇某某村与枣阳某某公司、冯某某收、付款情况说明》,附相关转账支付凭证。
三、原告赵某某请求枣阳某某公司支付违约金10万元,既没有合同依据,更无法律根据,因此请求人民法院依法驳回原告的第三项诉讼请求。因合同具有相对性,原告赵某某对某某村与枣阳某某公司所签订的施工合同没有合同义务,也不享有合同权利,该合同中约定违约金10万元对原告赵某某没有拘束力;枣阳某某公司对赵某某与冯某某所签订的施工合同没有合同义务,也不享有合同权利,该合同中没有约定违约金10万元的条款。在赵某某与冯某某所签订的《隧道工程承包合同》第七条中约定:“合同工期于2014年4月20日前完工,否则每超一天扣除500元工程款(不可抗力自然因素除外,工期顺延)。”照此计算,截止目前,赵某某逾期五年零六个月时间,其应当承担的违约金达100多万元。
四、原告请求赔偿机械设备损失和炸材18万元,既无事实根据及合同依据,也无法律依据,请求人民法院依法驳回其第四项诉讼请求。
1、原告既无机械设备和炸材损失的证据,也无经冯某某和某某村核定的机械设备和炸材损失的清单,原告称其受到损失,无事实根据。
2、按照赵某某与冯某某所签订的《隧道工程承包合同》第二条承包方式:包工包料(含电费、炸材、工人工资及所有设备)。说明原告请求的机械设备和炸材损失均在合同价格之内,原告提出额外请求,没有合同依据。
3、原告请求的机械设备和炸材损失并非合同约定之外的损失,所以,原告的此项请求也无事实和法律依据。
4、按照赵某某与冯某某所签订的《隧道工程承包合同》第三条承包单价为2700.00元/米(甲方提供的施工蓝图范围内的涉及的所有施工内容,所有费税由乙方承担),依据某某村与赵某某共同测量的隧道进度291.7米,计算价款应为787590元,赵某某从某某村实际借支工程款合计为1019760元(不包括赵某某已经从某某村领取的治理款),超支232170元,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十一条:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”但是原告超支工程款,其诉求已经没有事实根据了,因此请求法院予以驳回。
5、根据我国合同法及其司法解释的规定,合同无效,合同约定解决纠纷的方法和违约条款仍然有效。有过错的当事人对损害的结果,仍然应当承担与其过错相适应的责任。
6、枣阳某某公司在建设工程施工合同的签订、履行和结算过程中没有任何过错,原告请求结算的工程款、违约金和所谓损失,完全是由原告在收款后故意不履行合同的自身原因所造成的,所以,应当由原告自行承担。
五、被告枣阳某某公司在本案中没有任何责任和过错,因此,不应当承担诉讼费。原告滥用诉权,是本案发生纠纷的根本原因,所以本案的诉讼费应当由原告承担。
以上代理意见,请求法庭考虑并采纳。
代理人:湖北鸣天律师事务所 乔方律师
2019年11月20日
【判决结果】
一、被告保康县马桥镇某某村民委员会于本判决生效后三十日内支付原告赵某某隧道施工工程款107590元;
二、被告冯某某于本判决生效后三十日内支付原告赵某某隧道施工工程款20万元;
三、驳回原告赵某某的其他诉讼请求;
四、驳回谢某某、付某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱支付义务,应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5500元,由原告赵某某负担2000元,被告保康县马桥镇某某村委会负担1500元,被告冯某某负担2000元,均限于本判决生效后三十日内交纳。
【裁判文书】
湖北省保康县人民法院(2019)鄂0626民初1777号《民事判决书》。
【案例评析】
这是一起个人借用单位资质承包后又转包的建设工程施工合同纠纷案件,涉及发包方村委会、承包方枣阳某某建设公司、转包方冯某某、接受转包方即实际施工人赵某某。情况比较复杂。首先,如果发包方在隧道工程立项、审批、规划、图纸等方面有合法的规划、立项审批手续,直接公开进行招投标,如果枣阳某某建设公司中标并施工,应该是没有问题的。但是,本案中某某村委会没有进行合法的立项、审批和招投标程序,其发包的工程不合法。其次,冯某某借用枣阳某某建设公司的资质承包,也不合法。冯某某又将承包的隧道工程转包给赵某某,更不合法。第三,关于施工工程款和隧道治理款要绝然分开,由发包人与实际施工人对半截子工程进行测量、确认后,办理结算手续。第四,合同虽然无效,但是,仍然应当参照原告所签订的合同内容,予以结算和分担相关的责任。第四、发包人某某村委会始终没有理清头绪、账目不清楚,其代理人没有掌握重点和焦点问题,开庭时,反而与其他被告人发生争执和冲突,对自己十分不利。
【结语和建议】
一、作为工程发包方的村民委员会一定要按照法律规
定,进行立项、报批,完成规划审批、图纸、招投标等合法程序,不能想当然的我行我素,否则,会导致其所签订的建设工程施工合同无效,吃亏的是自己。
二、村委会委托代理律师,应当在襄阳市范围内进行选
择,选择一位精通建设工程施工合同的专家型律师。因村委会在本地选择的代理人不精通建设工程施工合同纠纷案件,不知道怎么操作,甚至连账务也没有理清,开庭时还与其他被告人发生矛盾和冲突,确实不应当。
三、无论个人是挂靠资质,还是层层转包牟利,均是不
合法的。建议发包方注意审查实际施工人是否有相应的建设资质。
四、合同无效后,建议发包方与实际施工人及时对工程
进行测量、验收和认定,及时对账结算,理清账目,避免纠纷的发生。
    五、建议发包方聘请专家型的律师法律顾问。
 
 
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