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彭某开设赌场罪律师诉讼案例

来源:原创  作者:乔方律师  时间:2022-02-15

彭某开设赌场罪律师诉讼案例

一、案例基本信息采集

案例类型:律师诉讼案例                         

业务类型:刑事诉讼                             

检察院作出决定时间:2021年4月30日                  

法院名称:湖北省枣阳市人民法院                    

辩护律师姓名:乔方                     

律师事务所名称:湖北鸣天律师事务所            

供稿(实名,单位+姓名):湖北鸣天律师事务所乔方

审稿(实名,逐级):湖北省律师协会                             

检索主题词:开设赌场罪纠纷

二、案例正文采集

彭某开设赌场罪纠纷案件

【案情简介】

被告人彭某、李某某犯开设赌场罪,于2021年4月2日向本院提起公诉。本院受理后,于2021年4月13日适用速裁程序。实行独任审判审理时,发现控辩双方对本案争议较大,故依法组成合议庭,适用普通程序,于2021年4月29日公开开庭审理。老河口市人民检察院指派检察员谢某某、代理检察员徐某某出庭支持公诉,彭某及其辩护人乔方、李某某及其指定辩护人金某到庭参与诉讼。

公诉机关指控:2017年11月,余某(已判刑)注册成立武汉XXXX网络科技有限公司(以下简称武汉公司),并在枣阳市XX国际公寓租房作为公司办公地点。2018年3、4月份,余某与廖某某(已判刑)、陈某某(另案处理)约定,合伙从事手机APP推广业务。

2018年9月,被告人彭某、李某某应聘到武汉公司上班,月工资3000元,并有业绩提成。同年10月二人受廖某某安排推广“雷霆娱乐城”、“哈趣游戏中心”、“澳门帝豪”等手机APP,获利归公司所有。上述APP提供炸金花、“斗牛”、“龙虎”等赌博功能,并可以通过发展下级代理提成,赌客通过购买游戏分进行网上投注。被告人彭某通过廖某某提供的“雷霆娱乐城”代理账号,共发展下级8层82个代理,获利3.0854万元;通过在“哈趣游戏中心”建立的账号发展参赌人员109人。被告人李某某在“雷露娱乐城”建立代理账号并发展下线,获利1.3万元;通过“澳门帝豪”账号发展下线获利0.2571万元。彭某、李某某将上述获利交给廖某某。2018年11月29日,彭某、李某某在枣阳市前进路XX国际小区1-2-1003室被老河口市公安局网安大队民警传唤到案。

公诉机关提供的证据如下:

1.手机3部:2.受案登记表、指定管辖决定书、到案经过、户籍证明、银行流水、手机截图等书证;3.证人余某、廖某某等人的证言:4.被告人彭某、李某某的供述和辩解。

公诉机关认为,被告人彭某、李某某为赌博网站担任代理并参与赌博网站利润分成,其中彭某犯罪情节严重,二被告人均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人彭某、李某某在共同犯罪中起次要作用,依照《中华人民共和国刑法》第二十七条,是从犯,应当从轻或者减轻处罚。被告人彭某、李某某认罪认罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。建议判处被告人彭某有期徒刑一年一个月,并处罚金人民币五千元;判处被告人李某某有期徒刑九个月,并处罚金人民币五千元。

被告人彭某、李某某对指控的犯罪事实和罪名均无异议,认罪认罚。

【辩护意见】

关于彭某涉嫌开设赌场罪案件的辩护词

尊敬的审判长、各位审判员:

你院审理的彭某涉嫌开设赌场罪一案,根据我国《律师法》第28条、第36条、第37条规定和《刑事诉讼法》第32条规定,湖北鸣天律师事务所乔方律师接受委托,担任本案彭某的辩护人,依法参加今天的诉讼活动。

庭审前通过会见被告人并查阅卷宗材料,现结合我国《刑法》和司法解释的规定,发表具体辩护意见如下:

本案被告人彭某本人自愿认罪认罚,对公诉人指控自己的基本犯罪事实和罪名不持异议。应当根据我国《刑事诉讼法》第十五条的规定处理,并按照最高人民法院的量刑指导意见,定罪量刑。彭某既认罪,又认罚,其哥哥彭某某已经为其向人民法院交纳了罚金5000元,并退赃10000元。彭某的认罪态度和悔罪表现非常好,比照同案犯,在量刑问题上,希望人民法院尽可能予以从轻处罚,以彰显法律的公平、公正。

1、尽管被告人认罪认罚,但是,作为依法独立辩护的律师,对本案存在的问题,我提出以下个人意见,仅供法庭参考:

开设赌场罪重点打击的是赌场的出资者、经营者。根据最高人民法院关于惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动意见第七条,关于宽严相济刑事政策的把握,办理开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。
    2、审查起诉和审判认定的数额,应当依法根据侦查机关的卷宗证据材料来判定,本案中出现了数额不符的情形,且没有合理解释或者审计鉴定。侦查机关在《提请批准逮捕书》卷中第35页、《起诉意见书》卷中第70页,均认定:“该团队总收益102845.67元,去除其他代理收入后XX网络科技有限公司实际收益30853.7元,彭某本人账号获利4783.49元。”彭某将上述收益转账支付给廖某某。与老河口市人民法院(2019)鄂0682行初213号《刑事判决书》第3页,彭某获利30854元,第四页公司实际获利30853.7元,有出入,属于对被告人彭某的获利数额认定的基本事实不清。

3、同样的,上述金额和发展代理82人、109人等,以及其他电子数据、影像资料,均没有经过专业的司法鉴定机构审核、鉴定。且在本案中出现一号多用、多号一用和数字矛盾的地方比较突出,因此,没有查实的证据,不能作为认定案件事实的依据。
    二、被告人彭某主动投案,坦白交待自己的犯罪事实,符合自动投案加坦白的要件,应当依法认定为自首。详见卷宗第6页《到案经过》和第13、第14页《讯问笔录》,根据我国《刑法》第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。2018年11月份被告人彭某曾经定性为赌博,受到治安处罚。后以赌博罪变更强制措施为监视居住。两年过去了,6个月的监视居住期限早已自动解除,对彭某等雇工视为撤销案件。但是,两年后,侦查机关又定性为开设赌场罪移送起诉。被告人得知上网后,立即到所在的枣阳市公安局南城派出所投案自首,向办案机关如实地坦白交待自己的犯罪事实并积极悔罪,有法定从轻量刑情节。

    即使公诉人对彭某自首有争议,但是根据《刑法》第六十七条第三款规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的可以减轻处罚。”

三、本律师认为,彭某属于从犯。即使彭某有帮助开设赌场罪的行为,但是,彭某属于雇工,是给公司股东余某、廖某某等雇主打工的,听从雇主指挥、安排和使唤,这种行为客观上是在公司领导的指使和授意下进行的,彭某主观上是被动的,按照我国《刑法》第二十七条的规定,属于从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。且彭某是一个打工的,没有得到工资和任何利益,其行为比较轻微,危害不大,不需要判处刑罚。因此,建议对彭某以开设赌场罪定罪,并免于刑事处罚。

四、 彭某属于初犯、偶犯。在赌场被查处过程中没有阻碍公安机关的侦查活动,根据湖北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定常用量刑情节的适用:对于开设赌场罪的犯罪分子,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪实行行为等情况,予以处罚,罚当其罪。考虑到本案被告人的认罪态度和悔罪情节,被告人又系初犯、偶犯,其法律意识淡薄,缺乏对事物的认知能力和分析能力,属于一时糊涂,犯此错误,因此恳请人民法院给予被告人一个悔过从新的机会,从轻、减轻处罚。

五、彭某无前科、无劣迹,历史清白。根据我国《刑法》第303条第二款规定,开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。彭某本性不坏,无前科,无劣迹。彭某在被羁押期间,服从管教,认真反省,已深刻认识到自己所犯错误,对自己的糊涂行为深感后悔,决心痛改前非,彻底改正错误,有悔罪表现,希望法庭综合考虑彭某的认罪态度和管教成果,对彭某从轻、减轻处罚。给予被告人一个回归社会、重新做人的机会!因此,建议人民法院认定被告人有罪并判处一年有期徒刑,可适用缓刑。

以上辩护意见,请法庭慎重考虑并采纳。 

 此致

老河口市人民法院!

   辩护人:湖北鸣天律师事务所  

乔方律师

2020年4月29日

【判决结果】

彭某的辩护人辩护称,本案被告人居住地是在枣阳,本院无管辖权。经查,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十条第二款之规定,“有关案件,由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的,上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。”被告人彭某、李某某开设赌场一案经襄阳市中级人民法院指定本院管辖,符合法律规定,故对该辩护意见,本院不予采纳

彭某的辩护人辩护称,彭某具有自首情形,可以从轻处罚。经查,彭某处于“犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉、或虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”等情形的自由状态,因此彭某存在“自动投案”情形,构成自首。故对该辩护意见,本院予以采纳。

彭某的辩护人辩护称,彭某认罪认罚,其家属代为退赃及缴纳罚金,应对其从轻处罚。经查,该意见与审理查明的事实一致,本院予以采纳。

彭某的辩护人辩护称,彭某在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应对其从轻处罚。经查,该意见与审理查明的事实一致,本院予以采纳。

李某某的辩护人辩护称,李某某构成自首,应对其从轻处罚。经查,李某某系被抓获到案,不构成自首。故对该辩护意见,本院不予采纳。

李某某的辩护人辩护称,李某某在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应对其从轻处罚。经查,该意见与审理查明的事实一致,本院予以采纳。

本院认为,被告人彭某、李某某为赌博网站担任代理并参与赌博网站利润分成,彭某犯罪情节严重,二被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。彭某、李某某到案后能够如实供述自己的罪行,是坦白,并自愿认罪认罚,可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当,本院予以采纳。根据被告人彭某、李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下:

一、被告人彭某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年一个月,并处罚金人民币五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月19日起至2021年9月28日止。罚金已缴纳。)

二、被告人李某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月15日起至2021年5月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,提交正本一份,副本二份。

【裁判文书】

湖北省老河口市人民法院

《刑事判决书》

(2021)鄂0682刑初82号

【案例评析】

这是一起典型的开设赌场罪的刑事案件,涉案情节一般。在人民检察院审查起诉和人民法院审判期间,律师在接受当事人委托后,深入了解案情,并从事实、法律和司法解释等方面,认真进行剖析,且就案情,向所在地办案机关进行了汇报,意见达成一致。于是,辩护律师说明情况和理由,律师的意见和建议被人民检察院和人民法院采纳。公安机关把案件移交给人民检察院审查。在审查起诉阶段,辩护律师提交了书面的法律意见和建议,引起检察院的高度重视,并通过人民法院两次开庭,最终采纳了律师的意见和建议,判刑1年1个月。

【结语和建议】

一是当事人的亲属发现原委托的律师不行,不专业,只收款不办事,能够在审查起诉阶段及时更换律师,聘请到刑事辩护专业律师。通过律师介入,并积极工作,主动与办案机关对接和沟通。在审查起诉阶段,为当事人与办案机关进行了很好的沟通和交涉,争取了一个好的量刑建议。辩护律师虽然是例行一个的程序性地服务,但是因为个人魅力,尽职尽责和专业的刑事辩护能力,抓住关键性问题去展开工作,起到了较好的辩护效果。

二是当事人的亲属家庭条件有限,以花最少的钱办最大的事情,交纳律师费虽然不多,但是,有人情关系,当事人亲属很是感恩载德,能很好配合律师工作,律师交待的事情,也能积极去办到。

三是此案为开设赌场罪,是近年刑事犯罪打击的重点,对彭某能够争取到一年左右的量刑,已经是一个很不错的结果,目前,彭某已经出来4个多月,正在从事运输业务。这就是及时更换和委托专业刑事辩护律师介入辩护所收到的明显效果。

 

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